Overlegen nr. 2 - 2019

OVERLEGEN 2-2019 54 midlertidig ansatte), men får kun selv- stendig betydning som unntak fra for- budet mot direkte forskjellsbehandling begrunnet i politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner. Forklar­ ingen på dette er at arbeidsmiljøloven § 13-3 (2) gir en videre unntaksadgang fra forbudet mot indirekte diskrimine- ring samt diskriminering på grunn av alder, deltidsansatte og midlertidig ansatte enn det som følger av første ledd. Hovedforskjellen mellom første og andre ledd er at det etter første ledd stilles et krav om at forskjellsbehand- lingen må være nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke for at forskjells­ behandlingen er akseptabel. Et slikt krav følger ikke av andre ledd. Adgangen til å forskjellsbehandle etter første ledd – altså direkte for- skjellsbehandling på grunn av politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorga- nisasjon er veldig snever. Nødvendig- hetskriteriet innebærer at det ikke er tilstrekkelig at formålet med forskjells- behandlingen kun er av betydning for utøvelse av arbeidet eller yrket. For- skjellsbehandlingen må være nødvendig for å være lovlig. Sagt på annen måte; unntaksadgangen etter arbeidsmiljø­ loven § 13-3 (1) kan kun benyttes der det er absolutt avgjørende at en ar- beidstaker har bestemte egenskaper for å kunne utføre et bestemt arbeid. Egenskapene må være knyttet til politisk syn eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon. Forskjellsbehandling etter andre ledd oppstiller ikke som krav at for- skjellsbehandlingen er nødvendig for utøvelse av yrket eller arbeidet. Det skal dermed noe mindre til for at for- skjellsbehandling anses lovlig etter andre ledd sammenlignet med første ledd. Men også etter andre ledd er det krav om at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke være uforholdsmessig inngripende. Hvis ett eller begge av disse vilkårene ikke er oppfylt, er for- skjellsbehandlingen ulovlig. Det er i den forbindelse grunn til å minne om at hovedregelen er at forskjellsbehand- ling på grunn av politisk syn, medlem- skap i arbeidstakerorganisasjon eller alder er forbudt og unntaksadgangen må tolkes med dette bakteppet. Hvis arbeidsgiver kan oppnå det saklige formålet med mindre inngripende tiltak, er forskjellsbehandling ikke lovlig. Forenklet oppsummering av unntakene En forenklet oppsummering av dette er at forskjellsbehandling på grunn av politisk syn eller medlemskap i arbeids- takerorganisasjon forutsetter at det er nødvendig for utøvelse av arbeidet eller yrket. I tillegg forutsetter det at for- skjellsbehandlingen har et saklig for- mål og ikke er uforholdsmessig inn­ gripende overfor den eller de som for- skjellsbehandles. Indirekte forskjells- behandling og forskjellsbehandling på grunn av alder eller arbeidstakere som jobber deltid eller er midlertid ansatt, er ulovlig hvis forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig for å oppnå et saklig formål eller hvis forskjellsbehandlin- gen er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbe- handles. Innhenting av opplysninger ved ansettelse Vernet mot diskriminering betyr også at arbeidsgiver ved utlysning av stilling er forhindret fra å be søkerne opplyse hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av en arbeidstaker organisasjon. Arbeids- giver må heller ikke på annen måte forsøke å innhente slike opplysninger. Dette gjelder likevel ikke dersom inn- henting av slike opplysninger er be- grunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn og hvor arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføring av formålet. Dette følger av arbeids­ miljøloven § 13-4. Hvis vilkårene for å innhente slike opplysninger er tilstede, må det dessuten fremgå av utlysnings­ teksten at slike opplysninger vil bli krevet. Opplysningsplikt En praktisk viktig bestemmelse er arbeidsmiljøloven § 13-8. Den gir arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med bestemmelsene i arbeids- miljøloven kapittel 13, rett til å kreve at arbeidsgiver gir skriftlige opplysninger om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har. Dette for å sette den som mener seg forbigått i stand til å vurdere om vedkommende er forbigått i strid med loven. Bevisbyrde Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskrimi- nering i strid med bestemmelsene i kapittel 13, må arbeidsgiver sannsynlig­ gjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse. Denne formen for bevisbyrde kalles delt bevisbyrde. Det kalles delt bevisbyrde fordi det er arbeidstaker eller arbeidssøker som må fremlegge opplysningene som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskrimi- nering. Det er ikke tilstrekkelig å påstå at diskriminering eller gjengjeldelse har skjedd. En påstand må følges opp med opplysninger som gir grunn til å tro at diskriminering i strid med loven har funnet sted. Hvis slike opplysninger er fremlagt, har arbeidstaker eller arbeidssøker oppfylt sin del av bevis- byrden, og bevisbyrden går da over på arbeidsgiver. At bevisbyrden går over på arbeidsgiver, betyr at det nå er ar- beidsgiver som må sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse. Det er altså arbeidsgiver som må føre bevis for at diskriminering i strid med loven ikke har skjedd. Når bevisbyrden har gått over på arbeidsgiveren, betyr det at eventuell tvil vil gå ut over arbeidsgiveren. Med sannsynlighetsovervekt menes en bevisovervekt på mer enn 50 %. Erstatning og oppreisning Brudd på bestemmelsene i kapittel 13 gir grunnlag for krav på oppreisning og erstatning for økonomisk tap uten hensyn til skyld. Erstatningen skal dekke økonomisk tap som følge av diskrimineringen. Oppreisning for ikke-økonomisk skade fastsettes til det som er rimelig ut fra skadens omfang og art, partenes forhold og omstendig- hetene for øvrig. Dette følger av ar- beidsmiljøloven § 13-9 første ledd. •