Overlegen nr. 3 - 2020

OVERLEGEN 3-2020 48 D et jeg skal redegjøre for, er betydning av å ha tiltrådt en stilling. Det er all grunn til å ha klart for seg konsekvensene av å ikke møte opp første dag på jobb. Det kan være at leger har blitt syke – kort eller lang­ varig – og når tiltredelsen i ny jobb kommer, er legen for syk til å møte på jobb. Er man syk, er man syk, men ofte er det jo slik at man ligger i en gråsone om man skal møte på jobb eller ikke. Kanskje er man litt forkjølet. Eller gravid, og sliter med kvalme og bekkenplager. Mange har fått med seg betydning av tiltredelse når det gjelder tariffavtalte rettigheter, slik som full lønn under sykdom, foreldrepenger mm. Det kan bety flere hundre tusen i forskjell om hen blir syk før eller etter tiltredelse. Men det færre vet, er at du ikke har arbeidsrettslig vern for arbeidsavtalen før du har tiltrådt. Det betyr at arbeids- miljølovens vern mot oppsigelse ikke gjelder. Men hvilke regler gjelder da? Kan arbeidsgiver bare sette arbeids­ avtalen til side? Høyesterettsdom gir avklaring Dette spørsmålet tok Høyesterett stilling til i en dom fra 2004 (inntatt i Retstidende 2004 s 76). Saken gjaldt en mann som var blitt fast ansatt som lærer. Opplæringsloven stilte visse krav for fast ansettelse. Så viste det seg at han ikke oppfylte de formelle kravene som gjaldt for stillingen. Arbeidstaker hadde gitt uriktige opplysninger i søk- naden, som ikke ble oppdaget. Partene var enige om at han ikke hadde blitt ansatt dersom dette var kjent. Feilen var imidlertid ikke gjort for å villede tilsettingsmyndigheten. Det at det ikke ble oppdaget var en svikt i skolens rutiner. Jeg går ikke nærmere inn på dette her, men et hovedpoeng var at en prøve han hadde avlagt ikke var til- strekkelig for å bli allmennlærer, men han kvalifiserte til stilling som faglærer. Arbeidsgiver ville endre stillingen fra fast allmennlærer til midlertidig fag­ lærer. Arbeidstaker fikk fremlagt en ny arbeidsavtale, som han nektet å signere. Saken løste seg ikke, og arbeidstaker tok ut stevning. Spørsmålet var om arbeidsforholdet skulle kunne bringes til opphør etter arbeidsrettslige eller avtalerettslige regler. Dette er to ulike vurderinger og har ulik fremgangsmåte. Han tapte i tingretten og vant i lagmannsretten (dissens), og saken ble deretter sluppet inn til behandling i Høyesterett. Høyeste- rett la til grunn følgende rettslige utgangspunkt: «Hovedspørsmålet i saken har vært om kommunen måtte bringe As arbeids- forhold til opphør etter arbeidsmiljølov­ ens regler, eller om det var tilstrekkelig å gjøre gjeldende avtalerettslig ugyldighet. Siden det i dette tilfellet var spørsmål om å omgjøre et kommunalt ansettelses- vedtak, vil både forvaltningslovens saksbehandlingsregler, jf. forvaltnings­ loven §2 annet ledd, og generelle for- valtningsrettslige prinsipper i begge tilfeller komme til anvendelse. Den problemstillingen som her behandles, er ikke løst i arbeidsmiljøloven. Det kan nok sies at arbeidsmiljølovens stillings- vernsregler i og for seg bygger på en forutsetning om at det er inngått en gyldig arbeidsavtale mellom partene, men jeg kan ikke se at en slik - mer teknisk - betraktningsmåte her kan være avgjør­ ende. Det er ikke uttalelser i lovforar­ beidene som har direkte tilknytning til den foreliggende problemstilling.» Her kan vi merke oss at Høyesterett ikke finner noen klar løsning på spørs- målet hverken i forarbeidene eller loven selv. Vi kan også merke oss at ved kommunale ansettelser kommer også forvaltningsloven og generelle forvalt- ningsrettslige prinsipper til anvendelse. Høyesterett oppstiller en klar regel om hvilket regelverk som kommer til anvendelse før tiltredelse: «Dersom As manglende kompetanse hadde blitt avdekket før han tiltrådte stillingen, anser jeg det klart at kommunen kunne brakt forholdet til opphør uten å JUS FOR LEGER : Den arbeidsrettslige betydningen av å ha tiltrådt en stilling Noen og enhver kan i blant lure på om man bør gå på jobb eller holde seg hjemme. Særlig under pandemien er det viktig å ikke møte på jobb selv om symptomene er relativt milde. Dette gjelder enn mer for helsepersonell enn de fleste andre yrkesgrupper. Men for noen får sykdom større betydning enn for andre. Av Frode Solberg, ass. direktør og sjefadvokat, Jus og arbeidsliv, Dnlf ››