Overlegen nr. 3 - 2021

JUS FOR LEGER : helhetsvurderingen, vil spørsmålet om arbeidsgiverens ledelse og kontroll derfor stå særlig sentralt.» Dette momentet utdypes videre: «Etter min oppfatning må det under enhver omstendighet være tilstrekkelig for å konstatere et underordningsfor- hold at arbeidsgiveren har rettslig adgang til å utøve ledelse og kontroll. Dette følger direkte av sjupunktslisten hvor momentet er formulert som et spørsmål om arbeidstakeren «har plikt til» å underordne seg ledelse og kontroll. Spørsmålet er altså ikke om det rent faktisk utøves arbeidsledelse. Et under- ordningsforhold kan heller ikke uteluk- kes av at det i den konkrete situasjonen ikke er noe ledelsesbehov. Dersom det skulle kreves faktisk ledelse eller et ledelsesbehov, ville man åpne for at identiske stillingskategorier måtte bedømmes forskjellig; alt etter tjeneste- yterens erfarenhet og behov for ledelse. Det ville i tilfellet gjøre arbeidstaker­ begrepet lite robust. En slik løsning har ikke gode grunner for seg.» Kan arbeidet overlates til andre? Et av de andre tolkningsmomentene er om avlasteren måtte stille sin egen arbeidskraft til disposisjon eller om hun kunne brukt en annen person, og Høyesterett bemerker: «Stillingen som avlaster er ut fra sin karakter utvilsomt av personlig art. A har følgelig plikt til å stille sin egen arbeidskraft til disposisjon for å gjen- nomføre avtalen. Hun kan altså ikke overlate til andre å utføre arbeidet. Som fremholdt i avlasterdommen avsnitt 43, trekker momentet knyttet til personlig arbeidskraft i retning av å anse A som arbeidstaker. Jeg er imidler- tid enig med Ålesund kommune i at oppdragets personlige karakter ikke er tilstrekkelig til å utelukke at man har med en oppdragsavtale å gjøre. Også slike avtaler kan være strengt personlige. Men dersom A kunne ha latt medhjelpere utføre arbeidet hun har gjort avtale om, ville en bedømmelse av avtalen som et arbeidstakerforhold vært utelukket. Etter- som dette ikke er situasjonen, må betyd- ningen av de øvrige relevante momentene i sjupunktslisten også vurderes.» Her kan man altså trekke en parallell til leger som jobber som oppdragstakere. Dersom legen plikter å stille egen arbeidskraft til disposisjon, kan dette være et moment som trekker mot et ansettelsesforhold. Hvem bestemmer når oppdraget utføres? Når det gjelder styring og kontroll, er det også relevant å se på om opp- dragstaker selv kan bestemme når arbeidet skal utføres: «Spørsmålet om plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll står som allerede nevnt, sentralt. Om As plikter i så henseende uttaler lagmanns- retten: A kan tilsynelatende i ganske stor utstrekning bestemme når og hvor- dan arbeidet skal utføres. Realiteten er likevel at A er innforstått med, og tar avgjørende hensyn til, familiens og guttens klare behov for struktur og forutberegnelighet. Å følge de samme rutinene fra dag til dag og fra helg til helg blir derfor viktig.» «Det følger som nevnt, av avlaster- dommen avsnitt 49 at løpende instruk- sjoner fra tjenestemottakeren om gjen- nomføringen av arbeidsoppgavene vil oppfylle kravene til ledelse og kontroll.» «Det vil uansett være tilstrekkelig om A har rettslig plikt til å underordne seg kommunens ledelse av arbeidet.» Og for igjen trekke en parallell til hvordan leger jobber, er det som regel slik at oppdragsgiver styrer oppdragene i stor grad. Arbeidet tilpasses virksom- hetens behov. Risikoen for resultatet Hvem som har risikoen for resultatet er et annet sentralt moment. Om dette uttales det: «I avlasterdommen kom Høyesterett til at det er kommunen som bærer risikoen for avlastningstjenesten, siden kommunen etter loven plikter å sørge for at ytelsen blir levert. Jeg kan ikke se at bedømmelsen kommer i noen annen stilling om man knytter spørsmålet til den risiko som brukerstyringen skaper for terminering av avlastningsopp­ draget; for eksempel på grunn av dårlig personkjemi.» Dette kan være et relevant moment å se særskilt på for leger. Leger har et lovbestemt krav på å levere forsvarlige helsetjenester, jf. helsepersonelloven § 4, men det vil i slike virksomheter som oftest være virksomheten som står ansvarlig overfor pasienten. Jeg har også sett at det i avtalene ofte er skrevet at legen står ansvarlig for eventuell feilbehandling o.l. Det trenger ikke være avgjørende for vurderingen av avtaleforholdet (arbeidstaker vs opp- dragstaker), men leger som vurderer slike oppdrag bør være bevisste på hva de signere på. Viktig å være bevisst Høyesterett gjør avslutningsvis en helhetsvurdering, og kom til at avlast­ eren var ansatt. Dommen var avsagt under dissens, da en av dommerne mente kort sagt at det ikke forelå til- strekkelig grad av styring fra kommun­ ens side, og mente at avtalen stod seg som et oppdrag. Dersom virksomheten tar feil, kan dette få store konsekvenser. En sak som ble omtalt i media er den såkalte «Stendi»-saken. Her falt dom i Borgar- ting lagmannsrett i sommer. Saken dreide seg om 22 omsorgsarbeidere som var engasjert av Stendi (tidligere Aleris), som jobbet med pasienter/ brukere knyttet til rus, psykiatri og nedsatt funksjonsevne. Disse som i henhold til avtalen var oppdragstakerne krevde å bli ansett som arbeidstakere. Borgarting kom til at omsorgsar­ beiderne var arbeidstakere, noe som medførte at Stendi ble sømt til å betale store erstatninger til omsorgsarbeiderne på om lag 24 millioner kroner. I tillegg kom svært store saksomkostninger. Det er viktig at legene er bevisst på hvilken rettslig status de har når de inngår avtaler med helprivate opp- dragsgivere. De fleste er nok klar over hva slags type avtale de signerer, men som vist ovenfor trenger ikke det nødvendigvis være avgjørende. Noen ganger kan det være slik at legen er å anse som arbeidstaker selv om avtale sier at hen er oppdragstaker. • OVERLEGEN 3-2021 60