JUS FOR LEGER

Nye lovbestemmelser om varsling

Varsling har stått på agendaen til Arbeidsdepartementet en god stund nå. Blant annet ble det nedsatt et offentlig utvalg 11 november 2016, og som ­leverte en utredning 15 mars 2018.De som hadde store forventninger til ­betydelige lovendringer, har grunn til å være skuffet. Noen lovendringer har blitt implementert, blant annet ble varslingsreglene ble samlet i et eget kapittel 2A den 1. juli 2017. Den siste lovendringen ble gjennomført fra 1. januar 2020.

I all hovedsak dreier de nye reglene seg om – litt kritisk sagt – å drive folkeopplysning. Det er få store realitetsendringer å spore. Lovgiver har tro på at bedre kunnskap om reglene vil ha betydning, samt at det stilles tydeligere krav til saksgang i varslingssaker. Men ofte er gjengjeldelsene av subtil art, for eksempel at man ikke får den jobben man har søkt, man blir neglisjert eller ikke får delta på et attraktivt kurs. Formålsbestemmelsen i arbeids­miljøloven § 1-1 er endret til at lovens formål også er å legge til rette for et godt ytringsklima. Godt ytringsklima er således trukket frem som et sentralt formål med loven. Innholdet i sentrale begreper er blitt beskrevet nærmere i loven. Dette gjelder hva som er kritikkverdige forhold, hva som ligger i forsvarlig fremgangsmåte og hva som er en gjengjeldelse.

Kritikkverdige forhold

Hva som anse som kritikkverdige ­forhold, er nå nærmere beskrevet i arbeidsmiljøloven § 2A-1 annet ledd:

«Med kritikkverdige forhold menes forhold som er i strid med rettsregler, skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten eller etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet, for ­eksempel forhold som kan innebære

a) fare for liv eller helse
b) fare for klima eller miljø
c) korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet
d) myndighetsmisbruk
e) uforsvarlig arbeidsmiljø
f) brudd på personopplysnings­sikkerheten.»

I praksis har det vært en del tilfeller hvor arbeidstaker varsler om forhold som i all hovedsak dreier seg om eget arbeidsforhold. Det er jo ikke helt unaturlig, idet det nettopp er dette arbeidstaker kjenner best. Men ytringer om forhold som kun gjelder eget ­arbeidsforhold er ikke omfattet av varslervernet. Dette er nå inntatt i arbeidsmiljøloven § 2A-1 tredje ledd:

«Ytring om forhold som kun gjelder arbeidstakers eget arbeidsforhold regnes ikke som varsling etter kapitlet her, med mindre forholdet omfattes av andre ledd.»

I mange tilfeller vil ytringen kunne ha betydning for eget arbeidsforhold, men likevel være omfattet av varslervernet. Dersom en lege varsler om uforsvarlig pasientbehandling på grunn av ressursmangel, vil varsleren kunne være vernet selv om varsleren i neste omgang kan få en fordel ved for eksempel bedre bemanning. Tanken bak varslingsreglene er at varslingen skal ha en viss allmenn interesse, slik som pasientsikkerhet, trakasserende lederatferd som skaper et uforsvarlig arbeidsmiljø, straffbare forhold o.l. Det at arbeidstaker får en fordel av varslingen, er derfor i seg selv ikke avgjørende.

«En hovedregel er at man varsler internt først»

Forsvarlig fremgangsmåte

Hva som er en forsvarlig måte å varsle på, er beskrevet nærmere i arbeids­miljøloven § 2A-2:

«Arbeidstaker kan alltid varsle internt
a) til arbeidsgiver eller en representant for arbeidsgiver
b) i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling
c) i samsvar med varslingsplikt
d) via verneombud, tillitsvalgt eller advokat.

Arbeidstaker kan alltid varsle eksternt til en offentlig tilsynsmyndighet eller en annen offentlig myndighet.

Arbeidstaker kan varsle eksternt til media eller offentligheten for øvrig dersom
a) arbeidstaker er i aktsom god tro om innholdet i varselet,
b) varselet gjelder kritikkverdige forhold som har allmenn interesse, og
c) arbeidstaker først har varslet internt, eller har grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig.»

Loven gir nå en slags oppskrift på hvordan man som varsler skal gå frem. En hovedregel er at man varsler internt først. Det er jo virksomheten som er nærmest til å adressere det kritikkverdige forholdet. Men leger kan jo merke seg at de vil kunne ha lovbestemt plikt til å varsle for eksempel tilsynsmyndighetene, og loven tydeliggjør at dette er tillatt. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at varslingen er skjedd i strid med loven.

Gjengjeldelse

Hva som er en gjengjeldelse, er nå beskrevet nærmere i arbeidsmiljøloven § 2A-4 annet ledd:

«Med gjengjeldelse menes enhver ­ugunstig handling, praksis eller unn­latelse som er en følge av eller en ­reaksjon på at arbeidstaker har varslet, for eksempel
a) trusler, trakassering, usaklig forskjellsbehandling, sosial ekskludering eller annen utilbørlig opptreden
b) advarsel, endring i arbeidsoppgaver, omplassering eller degradering
c) suspensjon, oppsigelse, avskjed eller ordensstraff.»

Bestemmelsen gir altså eksempler på hva som regnes som gjengjeldelse, og de fleste av disse må sies å være temmelig åpenbare og gir således ikke mye nytt. Som tidligere krever loven at det skal være en årsakssammenheng mellom varslingen og gjengjeldelsen. Det er imidlertid slik at der hvor arbeidstaker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det er funnet sted gjengjeld­else, har arbeidsgiver bevisbyrden for at dette ikke har funnet sted, jf. arbeidsmiljøloven § 2A-4 fjerde ledd. Det bør også nevnes at loven også omfatter varslere som ennå ikke har varslet, men som har signalisert at det kan komme et varsel, dersom noe ikke ryddes opp i. Ofte vil arbeidstaker kunne vekke interesse fra andre i ­arbeidet med å samle informasjon og gjøre seg opp en mening om en sak. Formålet med en slik regel er blant annet å hindre at gjengjeldelse finner sted før arbeidstaker rekker å varsle, og at det således ikke er årsakssammen- heng mellom varslingen og gjengjeld­elsen fordi gjengjeldelsen kom først.

Arbeidsgivers aktivitetsplikt

Nyvinningen her er særlig at arbeids­giver har fått nye plikter når virksomheten mottar et varsel. Arbeidsgiver har nå fått tydeliggjort sin aktivitetsplikt. Arbeidsgiver har nå for det første plikt til å sørge for at varselet blir tilstrekkelig undersøkt, og dette skal skje «innen rimelig tid». Dette beskrives nærmere i lovens forarbeider:

«Hva som skal regnes som «rimelig tid», må vurderes konkret i det enkelte tilfellet i lys av varselets alvorlighetsgrad, hvor viktig det er med rask avklaring og hvor lang tid det praktisk vil ta å undersøke forholdet. Ressursmessige hensyn vil også kunne inngå i en slik vurdering. Bestemmelsen stiller heller ikke spesifikke krav til hvilke undersøkelser arbeids­giver må gjøre, og hva som vil være «tilstrekkelig» undersøkelse må således vurderes konkret.»

For det andre skal arbeidsgiver påse at varsleren har et fullt ut forsvarlig arbeidsmiljø. Her kan det tenkes at arbeidsgiver må iverksette tiltak for å hindre utfrysning av arbeidsfellesskapet eller sørge for at varslerens identitet holdes skjult. For det tredje skal arbeidsgiver sørge for å iverksette tiltak for å verne varsleren dersom det er nødvendig.

Objektivt erstatningsansvar

En annen viktig endring er at arbeidsgiver nå har et objektivt ansvar for økonomisk tap dersom varsleren blir møtt med en gjengjeldelse. Man stiller altså ikke krav om utvist skyld eller uaktsomhet fra arbeidsgivers side. Dette kan bidra til at arbeidsgivere har et aktivt forhold til å ivareta varslere for å unngå erstatningsansvar.