Rekruttering – rettslige sider

Hva er egentlig rekruttering? I arbeidet med å skrive denne artikkelen, foretok jeg en høyst uhøytidelig «undersøkelse» blant et på ingen måte representativt utvalg personer for å sjekke hva de tenker på, når vi snakker om rekruttering. Det eneste ordet ingen fikk lov til å si, var å «ansette». De forespurte var i stor grad samstemte om at rekruttering handler om å få inn nye folk.

Ord som gikk igjen var hyre inn, leie, engasjere, bemanne, aktiv oppsøkende. Et av innspillene var ­«rekrutt – som i militæret»- altså få inn nye folk. Et annet av innspillene var «shanghaie» – i betydning lokke den beste til å ta jobben. Det var også noen innspill som tok et litt mer overordnet perspektiv, slik som «hva vil virksomheten?» og «den viktigste ­avgjørelsen arbeidsgiver tar.» Nå foretok jeg ikke denne «under­søkelsen» fordi det er uklart hva rekrutt- ering betyr, men jeg ville se hvilke umiddelbare assosiasjonene ordet gir. Alle innspillene sier noe om hva rekruttering er. Det jeg i denne artikkelen mener med rekruttering, om­fatter hele prosessen fra behovet for ny lege åpenbarer seg, til ny lege er på plass på sykehuset.

Samsvar mellom oppgaver og bemanning; en side til forsvarlighet

Det ser tilforlatelig ut når jeg skriver «at behovet for ny lege åpenbarer seg», men det er jo ikke alltid så enkelt som at lege A slutter og arbeidsgiver ansetter lege B som erstatning for lege A. I noen tilfeller merker legene over tid at de er for dårlig bemannet. Det blir kanskje mye tilfeldig overtid, for mange ufor­utsette vakter og så travle arbeidshverdager at legene verken rekker lunsjpause eller nødvendige dobesøk. Dette kan i noen tilfeller resultere i behov for å øke bemanningen. Hvis arbeidsgiver er enig i behovet, og det er midler i budsjettet, kan prosessen med å kartlegge hvilken kompetanse ny medarbeider må ha, starte. I andre (mange) tilfeller er det ikke budsjettmessig rom for ny stilling. Hvis det er for mange arbeidsoppgaver som skal utføres og for få leger til å utføre oppgavene, er det et arbeidsgiveransvar å prioritere hvilke oppgaver som i så fall må vente/nedprioriteres slik at det blir bedre samsvar mellom oppgaver og tilgjeng­elige legeressurser. Dette faller utenfor tema for denne artikkelen, men jeg nevner det likevel. Jeg nevner også helt kort i denne sammenheng at arbeidsgiver har ansvar for å organisere virksomheten slik at helsepersonellet blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter, se helsepersonelloven § 16. Spesialisthelse­tjenesteloven § 2-2 slår fast at helsetjenester som tilbys eller ytes, skal være forsvarlige. Det følger videre av samme bestemmelse at spesialisthelsetjenesten skal tilrettelegge sine tjenester slik ta personell som utfører tjenesten, blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter. Blant de helt sentrale pliktene arbeidsgiver har ansvar for å legge til rette for at helse­personell blir i stand til å overholde, er kravene til forsvarlighet etter helsepersonelloven § 4. Kravene til forsvarlighet har også en side til rekruttering, da det blant annet innebærer at arbeidsgiver må sørge for å organiseres virksomheten slik at det er bemannet med den faglige kompetansen som behøves, og at bemanningen er tilstrekkelig til at helsepersonellet kan utføre sitt arbeid forsvarlig. I det følgende legger jeg som en forutsetning til grunn at det er avklart at det skal ansettes ny lege.

Kan arbeidsgiver ansatte i hvilken spesialitet den vil?

Arbeidsgiver står i utgangspunktet relativt fritt til å bestemme innenfor hvilken spesialitet legen skal tilsettes. Men det kan ligge begrensninger i for eksempel det årlige tildelingsdokumentet fra Helse- og omsorgsdepartementet. Tildelingsdokumentet er ­departementets styringssignaler til foretakene. Slike begrensninger kan være for eksempel være at utdanningskapasiteten innen enkelte konkrete angitte spesialiteter skal opprettholdes eller styrkes. I ett av tildelingsdokumentet for 2022 står det for eksempel at klinisk forskning skal være en integrert del av pasientbehandlingen. Det står også at for å styrke tilbudet innen psykisk helse skal det utarbeides en ny opptrappingsplan som blant annet skal sikre økt kapasitet i spesialisthelsetjen­esten og hindre nedbygging av sengeplasser. Det skal særskilt satses på til- bud til barn og ungdom, og til pasienter med samtidige psykiske lidelser og ruslidelser. Distriktspsykiatriske sentre skal styrkes. Antall LIS i psykiatri skal økes sammenlignet med 2021. Endelig nevner jeg at det også står at intensivkapasiteten i norsk spesialisthelsetjen­este skal økes. Slike føringer må arbeidsgiver ta hensyn til ved ansettelser, og dette legger derfor begrensninger i styringsretten hva gjelder arbeidsgivers adgang til fritt å bestemme hvilke kvalifikasjoner og innenfor hvilke spesialiteter ansett­elser skal foretas.

Hva er egentlig «arbeidsgivers styringsrett»?

Jeg har nå brukt begrepet styringsrett flere ganger, uten at begrepet er forklart nærmere. Med styringsrett menes arbeidsgivers rett til å organisere, lede, fordele og kontrollere arbeidet samt å ansette og si opp arbeidstakere. Styringsretten er ikke nedfelt i lov, den bygger på langvarig ulovfestet praksis og er gitt ­nærmere innhold blant annet av ­domstolene. Styringsrettene er ikke uten grenser. Arbeidsgiver er bundet av blant annet lover, avtaler og tildelingsbrev fra ­departementet, og styringsretten må utøves innenfor de grensene som følger av dette. Det er derfor vanlig å tale om at styringsretten er den restkompetansen arbeidsgiver har til å bestemme, når grensene er trukket opp. Det ligger for eksempel til styringsretten å si opp arbeidstakere. Samtidig stiller arbeidsmiljøloven krav til saklig grunn og forsvarlig saksbehandling for at en oppsigelse skal være gyldig. Disse kravene begrenser arbeidsgivers adgang til oppsigelse, og med det arbeidsgivers styringsrett. På samme måte som ved oppsigelse, finnes det regler som begrenser arbeidsgivers styringsrett ved ansettelse (rekruttering), og jeg skal peke på noen av disse nedenfor.

Begrensninger i arbeidsgivers styringsrett ved rekruttering

Gjennomgangen nedenfor er ikke ment å som en uttømmende oversikt over begrensningene i styringsretten ved rekruttering, men eksemplene gir forhåpentligvis noe praktisk innsikt i noen av begrensningene.

1) Må ledig stilling lyses ut? En side til kvalifikasjonsprinsippet

Alle offentlige arbeidsgivere plikter å følge kvalifikasjonsprinsippet ved ansettelse. For statsansatte følger dette av statsansatteloven § 2. Arbeidsmiljøloven (som er den loven som regulerer ansettelse i helseforetak­- ene) har ingen tilsvarende bestemmelse, men det er sikker rett at kvalifikasjonsprinsippet også gjelder ved ansettelse av leger i helseforetak. Kvalifikasjonsprinsippet er ulovfestet, men anses å ha lovs rang. Det betyr at prinsippet gjelder som om det var nedfelt i lov. Sivilombudsmannen her i flere uttalelser uttrykt kvalifikasjonsprinsippet slik:

«Siktemålet i en tilsettingssak er i alminnelighet å finne frem til den søkeren som etter en helhetsvurdering må anses som best kvalifisert for stillingen. Ved kvalifikasjonsvurderingen må det tas utgangspunkt i de kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningsteksten. For øvrig vil sentrale momenter være utdanning, praksis og personlig skikkethet.»

Utlysningsteksten er dermed helt ­sentral og danner grunnlaget for hvilke av søkernes kvalifikasjoner det er relevant å legge vekt på. Grunntanken bak kvalifikasjons­prin-sippet er å sikre at stillinger i det offentlige til enhver tid blir besatt med best mulig kvalifisert personell slik at det offentliges midler brukes best ­mulig. Kvalifikasjonsprinsippet forutsetter at ledige stillinger gjøres kjent for mulige søkere. Det er derfor en forutsetning for å kunne ansette den best kvalifiserte, at stillingene lyses ut eksternt slik at potensielle søkere blir kjent med den ledige stillingen. Det er i tillegg avtalt i overenskomsten del A2 § 6.1 at alle stillinger som lege i spesialisering med varighet utover 6 måneder, skal utlyses. For ansettelse i staten, følger plikten til ekstern utlysning av ledige stillinger av statsansatteloven § 4. Endelig nevenes at arbeidsmiljøloven § 14-1 slår fast at arbeidsgiver skal ­infor­- mere arbeidstakerne om ledige stillinger i virksomheten. Det betyr at alle ledige stillinger også skal lyses ut internt. Det finnes unntak fra ansettelse etter kvalifikasjonsprinsippet. Når en ledig stilling er lyst ut, må arbeidsgiver se om det er noen av søkerne som har fortrinnsrett til ny ansettelse for eks­empel fordi de i løpet av de siste 12 måneder er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold (for eksempel på grunn av nedbemanning). Dersom en søker med slik fortrinnsrett har meldt seg, skal søkeren ansettes hvis den er kvalifisert for stillingen. Det er i disse tilfellene ikke krav om at den fortrinnsberettigede søkeren er best kvalifisert. For den som er interessert i å lese mer om kvalifikasjonsprinsippet, viser jeg til artikkel i Overlegen 2/2017, side 49 følgende overlegen-nr-2_uten-annonser_2017.pdf (legeforeningen.no).

2) Finnes det unntak fra plikten til å lyse ut?

Ingen regel uten unntak, så også her. Ledig stilling skal ikke lyses ut hvis

• det finnes midlertidige ansatte som har krav på fast ansettelse
• det finnes deltidsansatte som har fortrinnsrett på utvidet stilling
• det finnes interne kandidater som har fortrinnsrett til ny ansettelse fordi de er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold

Der arbeidsgiver har gått til oppsigelse for eksempel på grunn av nedbemanning (virksomhetens forhold), har den eller de som er sagt opp fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet. Forutsetningen for fortrinnsretten er at det gjelder en stilling arbeidstakeren er kvalifisert for (men ikke krav om at den er best kvalifisert). Fortrinnsretten gjelder i 12 måneder fra oppsigelsetids- punktet, jf. arbeidsmiljøloven § 14-2. Det er noen unntak fra fortrinnsretten – blant annet faller fortrinns­retten bort dersom arbeidstaker ikke har akseptert et tilbud om ansettelse i passende stilling senest 14 dager etter at tilbudet ble mottatt. Dersom deltidsansatte kan ha fortrinnsrett på utvidet stilling, er det tilstrekkelig at stillingene først lyses ut internt. Det følger av arbeidsmiljø­loven § 14-3 at deltidsansatte har ­fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten. Fortrinnsretten forutsetter at det er en stilling arbeidstaker er kvalifisert for, og at utøvelse av fortrinnsretten ikke vil innebære vesent­lige ulemper for virksomheten. Dette er en praktisk bestemmelse for mange helsepersonell, men enn så lenge er det ikke veldig mange deltidsansatte leger. Den for leger mest praktiske bestemmelsen som kan medføre at ledige stillinger ikke skal lyses ut, er hvis det finnes leger som har vært midlertidig ansatt så lenge at de har krav på fast ansettelse. Det følger av arbeidsmiljø­loven § 14-9 (7) at arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter bokstav a (når arbeidet er av midlertidig karakter) eller mer enn tre år etter bokstav b (vikariat), skal anses som fast ansatt. Det betyr at leger som har vært sammenhengende vikar ved sykehuset i minimum 3 år, er å anse som fast ansatt. Dette gjelder selv om det ikke er noen ledige stillinger ved sykehuset. Men i de tilfellene det er en ledig ­stilling samtidig som en lege har vært midlertidig ansatt i minimum 3 år, behøver ikke arbeidsgiver lyse ut den ledige stillingen; den er reelt sett ikke ledig i og med at det allerede er en midlertidig ansatt som etter arbeids­miljøloven har krav på fast ansettelse.

3) Kan arbeidsgiver fritt bestemme kvalifikasjonskravene som skal fremgå av utlysningsteksten?

Innenfor rammen av hvilken type stilling det er snakk om, er det – med de begrensninger som følger blant annet av lover og avtaler- opp til arbeidsgiver å bestemme hvilke kvalifikasjonskrav som skal fremgå av utlysningsteksten. Det er naturligvis viktig at kvalifikasjonskravene gjenspeiler de behov arbeidsgiver har for kompetanse for å organisere virksomheten forsvarlig, jf det jeg har sagt om forsvarlighet over. Forut for at arbeidsgiver bestemmer kvalifikasjonskravene, er det ofte en fordel om arbeidsgiver involverer tillitsvalgte. Hvor mye tillitsvalgte involveres, varierer fra sted til sted. Noen steder er det etablert rutiner som ­beskriver tillitsvalgtes medvirkning, mens det andre steder ikke er slike rutiner.

4) Ting det er forbudt å ha med i ­utlysningstekst – og forbudt å ­ spørre om i intervju

Det er et generelt krav om likebehandling og saklighetsprinsipp i arbeids­retten, og dette får anvendelse også ved ansettelse og den prosessen som går forut for ansettelsen. Det følger av arbeidsmiljøloven § 13-2 at likebehandlingskravet gjelder ved så vel utlysning av stillinger som ved ansettelse. Det er noen lovbestemte begrens­ninger i hva arbeidsgiver kan etterspørre i utlysningsteksten. De viktigste begrensningene følger av arbeidsmiljø­loven kapittel 13 (vern mot diskriminering) og likestillings- og diskrimineringsloven kapittel 5 (diskriminerings­- forbudet i arbeidsforhold). Av like­stillings- og diskrimineringsloven § 30 følger at arbeidsgiver i ansettelses­prosessen, herunder under intervju eller på annen måte, ikke må innhente følgende opplysninger:

a) graviditet, adopsjon eller planer om å få barn

b) religion eller livssyn

c) etnisitet

d) funksjonsnedsettelse

e) seksuelle orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk.

Innhenting av opplysninger om etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse og samlivsform er likevel tillatt hvis opplysningene har avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket. Innhenting av opplysninger om søk­erens samlivsform, religion eller livssyn er tillatt hvis virksomheten har som formål å fremme bestemte livssyn eller religiøse syn, og arbeidstakers stilling vil ha betydning for å gjennomføre formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette oppgis i utlysningen av stillingen. Det følger dessuten av likestillings- og diskrimineringsloven § 6 at diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder eller kombinasjoner av disse grunnlagene, er forbudt. Det betyr også at utlysningsteksten ikke kan etter- spørre «ung kvinne» eller «ung mann» eller ha andre formuler­inger som ­strider mot diskrimineringsforbudet. Likestillings- og diskriminerings­loven § 9 har noen snevre unntak fra forbudet mot å diskriminere. Jeg går ikke her nærmere inn på unntaks­adgangen.

5) Er det opp til arbeidsgiver å ­bestemme om stillingen skal lyses ut som midlertidig eller fast?

Hvis det er ledig en midlertidig stilling (for eksempel et vikariat fordi en lege har permisjon fra sin stilling) kan arbeidsgiver likevel velge å lyse ut en fast stilling hvis arbeidsgiver finner grunnlag for det. Er det derimot en fast stilling som er ledig (altså at det ikke er noen som «eier» stillingen som har permisjon og forventes å komme til­bake), må arbeidsgiver lyse ut en fast stilling. Hovedregelen er at alle arbeids­- takere skal ansettes fast, jf. arbeidsmiljø­- loven § 14-9 (1). Det betyr at hvis ikke lovens vilkår for midlertidig tilsetting er oppfylt, plikter arbeidsgiver å ansette fast. Hvis det er et vikariat som er ledig, må vikariatet lyses ledig for hele den perioden arbeidsgiver ønsker å ansette vikar. Det betyr at hvis det er ledig et vikariat på for eksempel ni måneder, og arbeidsgiver skal ha vikar i alle ni månedene, må det lyses ut som ett samlet vikariat på ni måneder. Arbeidsgiver har ikke anledning til å dele vikariatene opp i kortere varighet, slik at å ansette en vikar i tre måneder av gangen vil ikke være i tråd med arbeidsmiljø­lovens forutsetninger om å sikre mest mulig forutsigbarhet for også midler­tidig ansatte. Jeg nevner også at Spekter og Legeforeningen er enige om at bruk av vikariat og engasjement skal skje på lovlig vis. Det innebærer at ved tilsett­ing i vikariat, skal tilsettingsperioden være lik fraværsperioden til den som opprinnelig «eier» stillingen.

6) Tilbud om ansettelse – begrensninger også her i arbeidsgivers styringsrett

Etter at stilling er lyst ut, intervjuer gjennomført og referanser sjekket, har tiden kommet for å tilby stilling til den søkeren som samlet sett fremstår som best kvalifisert. Arbeidsgiver plikter å fremsette tilbud som er i samsvar med ufravikelige lovbestemmelser, og ­gjeldende tariffavtaler. Overens­komsten i tariffområdene Spekter og Virke, har såkalte minimumsbestemmelser. Det betyr at det er tariffstridig å tilby dårlig­ere betingelser enn det som ­følger av overenskomsten. Det vil ­således være forbudt å tilby lavere lønn enn minimumslønnen, men det er adgang til å tilby høyere lønn. Som nevnt er det blant annet forbudt å diskriminere på grunn av kjønn. Retten til lik lønn for likt arbeid følger av likestillings- og diskrimineringsloven § 34. Lønnen skal fastsettes på samme måte, uten hensyn til kjønn. Forskjellsbehandling på grunn av kjønn er ikke forbudt hvis forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som rammes, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 9, første ledd. I noen tilfeller er lønnen ulik fordi det i perioder har vært rekrutteringsutfordringer, mens det i andre perioder ikke har vært det. Det kan være saklig å ta hensyn til rekrutteringssituasjonen ved ansettelse, men det stilles strenge krav til bevis eller begrunnelse fra arbeidsgiver for at forskjellsbehandling i lønn skal være lovlig grunnet rekrutteringssituasjonen. Diskrimineringsnemnda behandlet en slik sak i februar 2021. Legeforeningen bistod et kvinnelig medlem som hadde dårligere lønn enn sine mannlige kollegaer. I den konkrete saken kom nemnda til at arbeidsgivers forskjellsbehandling av den kvinnelige legen ikke var lovlig, og at hun var diskriminert på grunn av kjønn. Den som vil lese nærmere om den aktuelle saken, finner den her: Anonymisert versjon av vedtak ­(diskrimineringsnemnda.no). Arbeidsmiljøloven regulerer i § 14-6 hva en arbeidsavtale minimum skal inneholde av opplysninger, men dette begrenser ikke hva man kan avtale. Bestemmelsen regulerer bare at det man har avtalt, skal fremgå av arbeidsavtalen.

Avslutning

Som en av respondentene i min høyst uhøytidelige og ikke representative undersøkelse svarte: «Rekruttering er den viktigste avgjørelsen arbeidsgiver tar.» Det er jeg veldig enig i. Det sier seg selv at det er helt gull å ha faglig dyktige kollegaer med personlige ­egenskaper som passer godt inn i ­arbeidsmiljøet. Det er også godt kjent at feilansettelser kan koste dyrt, både økonomisk, faglig og ikke minst for arbeidsmiljøet. Å gjøre en grundig jobb ved ansettelse burde derfor være en selvfølge. Når ny kollega så tiltrer, er det et felles ansvar for alle å bidra til godt arbeidsmiljø – for alle. Rekrutter­ing er første, nødvendige steg på veien mot å ha en bemanning med riktig kompetanse på rett sted, og med de menneskelige egenskapene som er nødvendig og ønskelig. Neste steg er å beholde vedkommende (og alle andre kompetente medarbeidere). Vi snakker ofte om «å rekruttere og beholde medarbeidere», og begge delene er like viktig. Hva som skal til for å beholde medarbeidere er et stort spørsmål, for stort til å få plass i denne artikkelen.