Ny Høyesterettsdom om varsling

Dommen kom rett før jul i 2023, og innebærer kort sagt at det ikke skal mye til før det foreligger et varsel i lovens forstand, med den følge at den ansatte er vernet mot gjengjeldelse.

Kort om saken

Saken gjaldt en tillitsvalgt som bisto et medlem i et møte, der medlemmet ble ilagt en muntlig advarsel. Etter møtet sendte den tillitsvalgte en epost til HR-sjefen, hvor han kom med negative karakteristikker av den HR-ansvarlige og prosessen arbeidstaker ble utsatt for. Eposten avsluttes med en opp­fordring om at HR-sjefen bidrar for­bedring, og tar en prat med den HR-ansvarlige. Den tillitsvalgte ble deretter innkalt til et møte, og ilagt advarsel for brudd på hensynsfull ­adferd, i henhold til krav i virksom­hetens arbeidsreglement. Tillitsvalgte hadde tidligere fått advarsler for lign­ende adferd. Den tillitsvalgte var uenig i advarselen, men beklaget at han hadde uttrykt seg for voldsomt. Jeg går ikke nærmere inn på detaljene her.

Noen måneder senere ble han omplassert til en annen avdeling. Den tillitsvalgte saksøkte arbeidsgiver, da han mente at omplasseringen var ugyldig. Her trakk han også etter hvert inn at han mente han var utsatt for gjengjeldelse etter varsling. Han tapte i tingretten uten at retten tok stilling til om det forelå et varsel, og han tapte deretter i lagmannsretten. Lagmannsretten fant også at det ikke forelå et varsel i arbeidsmiljølovens forstand, hvilket innbar at han ikke hadde varslervern.

Saken ble anket til Høyesterett, men bare hvorvidt det forelå et varsel ble tillatt fremmet. Omplasseringen slapp ikke inn til behandling.

Rettslige utgangspunkter

Høyesterett redegjør i dommen for både historikken og innholdet i bestemmelsene om varsling, blant annet at en varsling har to virkninger: Den ene er at arbeidsgiver får en aktivitetsplikt til å undersøke varselet innen rimelig tid. Den andre er forbud mot gjengjeldelse.

Høyesterett går så over til å vurdere nærmere hva som ligger i å varsle, noe som var helt sentralt i saken. Jeg siterer denne bolken i dommen, ettersom den gir et godt innblikk i hva som ligger i å varsle:

«Loven har ingen nærmere definisjon av uttrykket «å varsle». Men det kan utledes både av ordlyden og lovforarbeid­- ene at det i dette ikke ligger noe mer enn å si fra. Jeg viser for eksempel til Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) side 7, hvor det står at «[v]arsling er en … særlig type ytringer», og at det med varsling «menes de til­feller der arbeidstaker sier fra» om ­kritikkverdige forhold i virksomheten.

Loven stiller ingen krav til varselets form. Det kan derfor varsles både skriftlig og muntlig og i hvilken som helst sammenheng. Dette omfatter også ytringer «som er en del av den alminnelige interne kommunikasjonen i virksomheten», se proposisjonen side 32. Eneste krav er at varselet fremsettes til en av de aktørene som det kan varsles til etter § 2 A-2, typisk til en representant for arbeidsgiveren.

Det kreves heller ikke at arbeidstaker­ens fremgangsmåte ved varslingen er forsvarlig. Et slikt krav sto i loven frem til 2019, men ble da tatt ut. Visse presiseringer ble i stedet gitt for de tilfellene der arbeidstakeren varsler til offentligheten, se § 2 A-2 tredje ledd.»

Deretter behandles hva som ligger i lovens krav om at det må være varsling om kritikkverdige forhold:

«Hva som menes med kritikkverdige forhold, er nærmere definert i § 2 A-1 andre ledd. Av forarbeidene fremgår at begrepet «er ment å favne vidt», se Prop. 78 L (2018–2019) side 27. Men det må dreie seg om et forhold som «er i strid med» en nærmere beskrevet norm. Utenfor faller derfor misnøye og kritikk om forhold som ikke er i strid med noen slik norm, se proposisjonen side 28. Opplistingen i § 2 A-1 andre ledd bokstav a til f er eksempler på hva normbruddet kan innebære.

Nortura har anført at et minstekrav er at det kritikkverdige forholdet har en viss allmenn interesse. Ofte vil de tilfell­ene som faller inn under definisjonen, ha slik interesse. Men jeg kan ikke se at dette kan innfortolkes som et særskilt vilkår. Av § 2 A-2 tredje ledd bokstav b følger at dersom det varsles til offentligheten, må det kritikkverdige forholdet ha allmenn interesse. En nærliggende slutning er da at dette ikke er et vilkår for å ha rett til å varsle internt. Jeg nevner likevel at § 2 A-1 tredje ledd avgrenser mot visse varsler som gjelder «eget arbeidsforhold». Den regelen går jeg ikke nærmere inn på, fordi A ikke ytret seg om eget arbeidsforhold.

Det er heller ikke noe krav om at den arbeidstakeren som varsler om kritikkverdige forhold, må kunne bevise at det er hold i det som sies, se Prop. 74 L (2018–2019) side 51. Et varsel kan derfor uttrykke bare en mistanke eller en bekymring. Holdbarheten vil måtte klarlegges gjennom de undersøkelser arbeidsgiveren har plikt til å gjøre etter § 2 A-3. Avgjørende er med andre ord om arbeidstakeren sier fra om et forhold som vil være kritikkverdig dersom det er hold i det som uttrykkes eller mistenkes.

Av dette følger at det må skje en ­nærmere tolkning av ytringen arbeidstakeren har fremsatt, for å avgjøre om den varsler om kritikkverdige forhold i virksomheten. Da vil ikke bare arbeidstakerens ordvalg, men også den sammenhengen ytringen er fremsatt i, og den kjennskap partene har til hverandre, kunne ha betydning.

Avgjørende må være om det for arbeidsgiveren er rimelig grunn til å oppfatte ytringen slik at den varsler – sier fra – om kritikkverdige forhold i virksomheten. I dette ligger ikke noe krav om at arbeidstakeren må uttrykke seg helt klart. Ved uklarhet kan formålet med varslingsreglene – som er å bidra til et godt ytringsklima og å avdekke mulige kritikkverdige forhold i virksomheten – tilsi at arbeidsgiveren tar kontakt med arbeidstakeren for å avklare hvordan det som er sagt, skal forstås.

Nortura har anført at det må være en presumsjon for at når en tillitsvalgt henvender seg til arbeidsgiveren, er det om forhold som partene etter blant annet gjeldende tariffavtale har løpende kommunikasjon om. Rolleforventningen og konteksten tilsier da, hevdes det, at den tillitsvalgte ikke oppfattes slik at hen fremsetter varsel etter arbeids­miljøloven kapittel 2 A.

Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å oppstille en slik presumsjon. Det fremgår av § 2 A-2 første ledd bokstav d at en arbeidstaker kan varsle internt «via … tillitsvalgt». Dette innebærer at arbeidsgiveren må være forberedt på å motta varsler også fra de tillitsvalgte. Avgjørende blir da, her som ellers, ­hvordan den aktuelle ytringen må ­oppfattes.»

Høyesterett legger altså opp til en helt konkret vurdering. Det er heller ikke noen grunn til å legge terskelen høyere når tillitsvalgte ytrer seg kritisk. Det er også slik at man ikke kan varsle om egne forhold.

Et praktisk unntak for leger, som vi får en god del spørsmål om, er ­uforsvarlige arbeidstidsordninger. Disse ordningene vil oftest gjelde flere arbeidstakere, og derfor også noe man kan varsle om selv om det også berører eget arbeidsforhold.

Det er også verdt å merke seg at det ikke er noe krav om at varslervernet må påberopes tidlig i prosessen. Denne anførselen kom etter ganske lang tid, og man kan jo undres om noen fikk en god idé i forbindelse med omplasser­ingssaken. Varslervernet ble først ­påberopt etter at stevning var sendt. I dette ligger vel det også at det heller ikke er noe krav om at avsender opprinnelig har ment at det er et varsel i arbeidsmiljølovens forstand da det ble sendt. Det er imidlertid et krav om at det er sendt en representant for virksomheten eller i henhold til varslingsreglement. Her var det varslet til HR-sjef, som ble ansett som arbeidsgiver i denne sammenheng.

Var eposten et varsel i lovens forstand?

Høyesterett går så over til den konkrete vurderingen av det som er sagt og gjort. Det fremheves her at den tillitsvalgte hevdet at arbeidstaker var trakassert gjentatte ganger, og det ble sagt at arbeidstaker ikke hadde anledning til å forsvare seg mot de anklager som den HR-ansvarlige refererte. Den HR-ansvarlige ble karakterisert som arrogant, ufin og respektløs. Dette var anklager som ville være brudd på virksomhetens arbeidsreglement, hvor det blant annet fremgikk at man skulle opptre hensynsfullt overfor kollegaer, noe som også følger av arbeidsmiljø­lovens § 4-3 tredje ledd, som oppstiller vern mot trakassering og utilbørlig oppførsel.

Med dette bakteppet hadde tillitsvalgte varslet om kritikkverdige forhold, noe virksomheten burde ha skjønt. Det var altså noe mer i tillitsvalgtes uttalelser enn uenighet i sak. Tillitsvalgtes epost til arbeidsgiver inneholdt også en passus om at hen håpet at HR-sjefen ville følge opp saken med HR-ansvarlig med tanke på for­bedringer, noe som målbar ønske om oppfølgning fra virksomhets side.

Sakens videre gang

Det forelå altså et varsel i arbeidsmiljø­lovens forstand. Lagmannsrettens dom ble etter dette opphevet, og sendt tilbake for ny vurdering av om virksomheten har brutt forbudet mot gjengjeldelse. Hvis det foreligger gjengjeldelse, skal lagmannsretten fastsette en oppreis­ningserstatning etter arbeidsmiljø­loven § 2A-2 første ledd bokstav a. Siste ord er altså ikke sagt. •