Omklassifisering av oppdragstakere til arbeidstaker
– en liten gullgruve for arbeidstaker og kostnadsbombe for arbeidsgiver?

Dette er et høyaktuelt tema for leger i det private markedet, hvor det historisk har vært en høy andel som har arbeidet som selvstendig nær­ings­drivende.

Omklassifisering har en rekke juridiske og økonomiske implikasjoner. Som arbeidstaker vil legen for eksempel ha krav på feriepenger, sykepenger, overtid og pensjon. Flere slike helsetilbydere vil ikke lenger bruke oppdragstakere, men ønsker å ansatte de samme legene. Regelverket er også strammet inn. Det er i dag i praksis lavere terskel for å nå frem med krav om å være ansatt enn for noen år siden.

Jeg skal ikke her redegjøre for hvordan man går frem med vurderinger av om oppdragstakeren reelt sett er arbeidstaker. For interesserte kan jeg vise til artikkel i Overlegen nr 3 for 2021. Mye av dette er fremdeles relevant. Jeg skal imidlertid redegjøre for en ganske ny Høyesterettsdom som gir føringer for hvordan det økonomiske skal ordnes mellom arbeidsgiver og den «nyslåtte» arbeidstakeren.

I denne saken var partene enige om at de som formelt sett var hyret inn som oppdragstakere, reelt sett var ansatte. Da oppstod spørsmålet; hvordan skal man beregne hva den (nå) ansatte har krav på? Et hovedspørsmål er hvordan timelønnen som arbeids­taker skal være. Ofte er honoraret per time for en oppdragstaker langt høyere enn for en ansatt. Årsaken er at oppdragstakeren må bake inn utgifter til drift av virksomheten sin og egen inntekt (honoraret). Det kan være utgifter til kontorhold, reiseutgifter, forsikringer, egen inntekt (også til ferieavvikling) og sparing til egen pensjon.

I dommen av 20. desember 2024 ga Høyesterett en rekke viktige avklaringer om hvordan det økonomiske skal ordnes ved en omklassifisering. Dommen ble avsagt under sterk dissens (3-2) på sentrale spørsmål. Jeg skal redegjøre for flertallets vurderinger, som nå altså er det arbeidslivet må forholde seg til.

Recoveryakademiet, som tilbød helse og omsorgstjenester, hadde engasjert tre oppdragstakere. Kontrakten var benevnt som «Konsulentavtalen» og partene som «leverandør» og «kunden». Arbeidet var å gi brukere med psykiske lidelser og rusmisbruk et omsorgstilbud. Oppdragstakerne fakturerte virksomheten månedlig. Avtalene hadde løpt over flere år ved bruk av forlengelser.

Høyesterett beskriver avtalefor­holdet blant annet slik:

«Betaling for utført arbeid skjedde etter månedlig etterskuddsvis fakturering i henhold til godkjent timeliste og etter den timepris som var avtalt for den aktuelle kontraktsperioden. Timeprisen varierte. I første halvår av 2017 var den eksempelvis på 265 kroner for B, mens den for C var på 295 kroner. Alle skulle selv svare for «lønn, skatter, avgifter, forsikringer, arbeids- og oppholdstillatelse, trygdeordninger, syke- og feriepenger og andre sosiale goder for seg». Oppdragsavtalene hadde også bestemmelse om 100 prosent tillegg til avtalt timesats for arbeid på hellig- og høytidsdager.

B, A og C fylte ved siden av de ansatte i RA et omfattende behov for arbeidskraft i selskapets omsorgsboliger. I slike institusjoner kan det være nødvendig at medarbeiderne oppholder seg i lengre sammenhengende perioder – altså i flere døgn – for å ivareta de særlige omsorgs- eller behandlingsbehov som beboerne der har, også kalt medleverordninger. Det er med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 10-12 åttende ledd gitt forskrift 24. juni 2005 nr. 686 om arbeid i institusjon som har medleverordninger. Forskriften gjør på vilkår unntak fra arbeidsmiljø­lovens bestemmelser om arbeidstid.»

En av oppdragstakerne tok ut søksmål og gjorde gjeldende at hen var arbeidstaker. Saken ble stanset i påvente av dom i en annen tilsvarende sak. Da denne var rettskraftig (avgjort) ble saken satt i gang igjen, og avgjørelsen i den andre saken ble lagt til grunn. Partene ble da enige om at oppdrags­takeren skulle anses som arbeidstaker. To andre oppdragstakere ble også ­innlemmet i saken. Saken havnet etter hvert i Høyesterett, som skulle ta stilling til etteroppgjøret.

Høyesterett redegjør innledningsvis for rammene for saken. Dommerne påpeker blant annet at arbeidsgiver har en plikt til å foreta riktig klassifisering, at det ikke er avgjørende hva partene har kalt avtalen, at arbeidsmiljølovens regler gjelder for arbeidstid, at den alminnelige arbeidstid ikke kan overstige 9 timer i løpet av 24 timer, at overtidstillegget skal være minst 40 prosent og at hverken arbeidsmiljø­loven eller tidligere høyesteretts­dommer tar direkte stilling til hvordan etteroppgjøret skal skje i denne typen saker (omklassifisering).

Arbeidsgiver mente at det bare var et eventuelt økonomisk tap som skulle erstattes, og at man må foreta en vurdering av hva arbeidstakerne ville hatt som ansatt og sammenholde det med det de hadde fått som oppdragstakere. Arbeidsgiver mente altså at man måtte gjøre en regneøvelse hvor man først så på hva oppdragstakeren faktisk fikk utbetalt, og deretter trekke fra alle ytelser som han/hun ville fått som arbeidstaker. Differansen var det arbeidsgiver mente man hadde rett på. Dette var ikke Høyesteretts flertall enig i:

«Arbeid som en feilklassifisert ­arbeidstaker har utført, må derfor i et etteroppgjør vurderes ut fra reglene om arbeidstid og overtidsbetaling i arbeidsmiljøloven §§ 10-4 og 10-6. I mangel av avtale som er forenlig med arbeidsmiljø­lovens tvingende bestemmelser, betyr dette at utført arbeid som overstiger lovens normalarbeidstid, skal klassifi­seres som overtidsarbeid.»

Det skal likevel ikke skje en over­kompensasjon:

«Utgangspunktet må være at riktig ­klassifisering som arbeidstaker kan gi grunnlag for tilleggskrav basert på ­arbeidsmiljøloven. Dette utgangs­punktet må imidlertid modifiseres ­dersom det som allerede er betalt, helt eller delvis kompenserer for de kravene som er fremsatt. Det må da gjøres et fradrag slik at overkompensasjon ­unngås. Dette vil måtte bero på en ­konkret vurdering i den enkelte sak. Bevisbyrden for overkompensasjon må i så fall ligge hos arbeidsgiveren.

Og videre:

«Etter mitt syn har lagmannsretten med uttalelsen om at det ved etter­beregningen skal tas utgangspunkt «i de avtaler som faktisk var inngått (her oppdragsavtalene)», villet få frem at etteroppgjøret av tilleggskrav etter feilklassifisering skal bygge på det ­f­aktiske avtaleforholdet etter en til­lemping av preseptorisk rett, og ikke på hva ankemotpartene sannsynligvis ville ha avtalt dersom de hadde blitt ansatt som arbeidstakere. Denne til­nærmingen er jeg enig i.»

I henhold til avtalene som oppdrags­taker, ble det kun betalt for 16,67 timer per døgn, selv om de reelt jobbet langt flere timer. Høyesterett fant at de resterende arbeidede timene per døgn skulle godtgjøres i etteroppgjøret. Det skulle også beregnes overtid i henhold til arbeidsmiljølovens timetalls-regler, og ikke med justering for eventuelle ­arbeidstidsavtaler arbeidsgiver kunne inngått. I denne saken var det ikke godtgjort at det forelå overkompensasjon, så det var ikke aktuelt med fratrekk. Som man skjønner, dette blir kostbart for arbeids­giver. Kravet om etterbetaling fra hver av de tre arbeidstakerne var fra ca 1,3 millioner kroner til i overkant av 2 millioner kroner. I tillegg kom krav om feriepenger, som var fra godt over 600.000 til i overkant av 900.000 kroner per arbeidstaker. Det var også enighet om innmelding i pensjons­ordningen.

Et annet prinsipielt spørsmål var om feriepenger foreldes etter den ­alminnelige treårs-regelen og hvordan de skulle beregnes. Høyesterett drøfter om honoraret i oppdragsavtalene er vederlag i ferielovens forstand, og kommer til at det er det. Arbeidstakerne hadde da krav på feriepenger. Her faller Høyesterett ned på en løsning, etter en lengre drøftelse, at det er honorarsatsen i oppdragsavtalene som skal benyttes som grunnlag for feriepenger. Det var heller ikke her grunnlag for fratrekk, men Høyesterett åpner for at det kan være aktuelt med fratrekk dersom arbeidsgiver sannsynliggjør at honorarsatsen også gir utgiftskompensasjon, altså hvor det kan bevises hva som er lønn og hva som er utgiftsdekning. Disse feriepengene var til dels opptjent flere år tilbake i tid, og da mer enn tre år. Spørsmålet blir da om feriepenger eldre enn tre år er foreldet. Høyesterett kom kort fortalt til at feriepenger ikke foreldes i et løpende arbeidsforhold. Det betød at arbeidstakerne også hadde krav på feriepenger for hele oppdragsperioden.

Oppsummert, noe forenklet, kan man si at Høyesteretts flertall falt ned på et temmelig gunstig resultat for arbeidstakerne:

• Arbeidede timer skal godtgjøres. Det betyr at der oppdragsavtalen ikke gir grunnlag for betaling for alle arbeidede timer, må dette beregnes og lønnes.
• Det skal ikke gis overkompensasjon, men arbeidsgiver har bevisbyrden for at det foreligger overkompensasjon.
• Arbeid utover arbeidsmiljølovens grenser skal godtgjøres som overtid
• Feriepenger beregnes ut fra det som er utbetalt (honoraret) som er fastsatt i oppdragsavtalen. Høyesterett åpner for fratrekk. Man kan kanskje tenke seg fratrekk i tilfeller hvor oppdragsavtalen eksplisitt sier at bestemte deler av honoraret er kostnads­dekning, for eksempel reiser i for­bindelse med arbeidet.
• Feriepenger foreldes ikke når ansvaret for manglende oppfyllelse ligger hos arbeidsgiver, og etterbetalingen kan strekke seg langt bakover i tid, og utover den alminnelige foreldelsesfrist på tre år. Dersom arbeidstakeren slutter, vil jeg anta at foreldelsesreglene vil kunne komme til anvendelse. •