Oppsigelse ved langvarig sykefravær

L​egeforeningen mottar jevnlig en rekke spørsmål om hvilke regler som gjelder ved oppsigelse knyttet til langvarig sykdom. Spørsmålene kommer fra leger som i lange perioder har vært sykmeldt og som frykter at arbeidsgiver vil starte en oppsigelses­prosess. I tillegg til å håndtere egen sykdom oppleves dette ofte som en svært krevende situasjon med mye usikkerhet.

Det særskilte vernet

Arbeidsmiljøloven har en egen bestemmelse som særskilt regulerer arbeidsgivers adgang til oppsigelse i de første 12 månedene av et sykefravær. De to første leddene av bestemmelsen lyder slik:

«Arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom kan ikke av denne grunn sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.

Oppsigelse som finner sted innenfor det tidsrom arbeidstaker er vernet mot oppsigelse etter denne paragraf, skal anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig.» Bestemmelsen innebærer et absolutt forbud mot oppsigelse på grunn av sykefravær de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte. I disse situasjonene er det altså ikke noe rom for en ordinær saklighetsvurdering etter hovedregelen om oppsigelse i lovens § 15-7, med mindre oppsigelsen er begrunnet i andre forhold.

For å sikre arbeidstakeren mot en oppsigelsesprosess under sykefraværet gjør loven heller ikke unntak fra oppsig­- elsesvernet i de situasjonene hvor den ansatte selv har pådratt seg skaden ved forsett eller grov uaktsomhet. Høyesterett har også bekreftet at det er uten betydning om arbeidsuførheten anses som varig og at det dermed er åpenbart at den ansatte ikke vil kunne vende tilbake til arbeidet.

Hensynet bak vernebestemmelsen er å sikre at den sykmeldte ikke faller ut av arbeidslivet. Vernet gjelder både ved hel eller delvis sykmelding, inkludert gradert sykemelding etter folketrygdloven.

En forutsetning for å påberope seg dette oppsigelsesvernet, er at den ansatte legger fram en legeerklæring eller på en annen måte varsler arbeidsgiver. Dette følger av tredje ledd i arbeids­miljøloven § 15-8.

Skjerpet beviskrav

For å gjøre vernet reelt, har lovgiver også funnet det nødvendig å lage en regel om et betydelig skjerpet beviskrav for arbeidsgiver. Med mindre arbeidsgiver kan gjøre det overveiende sannsynlig at oppsigelsen ikke skyldes sykefraværet, vil den ansatte være vernet mot oppsigelse.

I følge lovens forarbeider skal det stilles «store krav til arbeidsgiverens beviser». Det vil heller ikke være tilstrekkelig for å oppfylle bevisbyrden at arbeidsgiver kan vise til at sykefravær ikke er nevnt i begrunnelsen for oppsigelsen. Oppsigelsesvernet gjelder også der oppsigelsen implisitt er begrunnet i sykefraværet. Forhold som har sammen­heng med sykdommen eller skaden som førte til sykefraværet vil heller ikke gi grunnlag for oppsigelse i verneperioden.

Det kan tenkes situasjoner at arbeids­- giver vil kunne si opp den ansatte også innenfor de første 12 månedene av et sykefravær, for eksempel ved nedbemanning eller hvis den ansatte grovt trakasserer sine kollegaer, men som vi har sett av gjennomgangen så langt, er vernet i denne perioden særskilt sterkt. I praksis innebærer dette at arbeidsgiver i de fleste tilfeller ikke vil starte en oppsigelsesprosess før 12 måneders perioden er over.

Hva gjelder etter 12 måneder?

Etter verneperioden på 12 måneder har arbeidsmiljøloven ingen særlige bestemmelser om hva som da gjelder. Dette innebærer at en oppsigelse begrunnet i sykdom og sykefravær skal vurderes etter det alminnelige saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 15-7.

Arbeidsgiver står imidlertid ikke fritt til å si opp den ansatte. Oppsigelsesvernet er ikke lenger absolutt, men den ansatte er beskyttet av lovens vanlige regler, hvor Høyesterett i flere avgjør­elser har lagt til grunn at det er en «høy terskel» for at oppsigelsen er saklig.

Hvert eneste år tar norske domstoler i en rekke saker stilling til om arbeidsgiver med rette kan si opp en ansatt med begrunnelse i langvarig sykefravær etter at verneperioden er over. Som i alle oppsigelsessaker vil den overordnede vurderingen for domstol­ene være en konkret og skjønnsmessige interesseavveining mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser og behov.

Fra arbeidsgivers ståsted vil hyppige, omfattende og langvarige sykefravær medføre store utfordringer i form av blant annet uforutsigbarhet i bemanningen, økt bruk av overtid og slitasje på andre ansatte. Fra den ansattes ståsted vil en oppsigelse alltid ramme hardt og særlig vil det gjelde i en sårbar situasjon med en krevende helsetilstand og hvor det kan være små utsikter til å finne seg en annen jobb.

Den overordnede vurderingen for domstolene vil være en konkret og skjønnsmessige interesseavveining mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser og behov.

En gjennomgang av rettspraksis viser imidlertid at det er særlig to forhold som domstolene legger vekt på, nemlig arbeidsgivers tilretteleggingsplikt og den ansattes utsikter til å ­komme tilbake til arbeid.

De ordinære saksbehandlingsreglene ved oppsigelser vil også gjelde, men i den videre gjennomgangen skal jeg konsentrere meg om de to særskilte momentene som er aktuelle for opp­sigelse ved langvarig sykefravær.

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt

Utgangspunktet for denne vurderingen er arbeidsmiljøloven § 4-6. Etter denne bestemmelsen har arbeidsgiver en plikt til, så langt det er mulig å iverksette nødvendige tiltak for at den ansatte skal kunne beholde eller få et annet passende arbeid. Høyesterett har slått fast at det primære med bestemmelsen er å få arbeidstakeren tilbake i det arbeidet arbeidstakeren hadde før sykdommen og at arbeidsgiver også kan være forpliktet til andre og mer permanente tiltak.

Arbeidsgiver har imidlertid ikke en plikt til å opprette nye stillinger eller tilpasse eksisterende stillinger utover det som er rimelig og mulig.

Dersom domstolene kommer til at arbeidsgiver ikke i tilstrekkelig grad har fulgt opp sin tilretteleggingsplikt, vil det redusere sjansen for at oppsig­elsen er saklig. Og motsatt vil det øke sjansen, dersom denne plikten er overholdt.

I en sak for Hålogaland lagmannsrett fra 2024 kom retten til at en oppsigelse av en helsefagarbeider var ugyldig. Medarbeideren hadde vært ansatt i kommunen i mer enn 10 år og hadde hatt et omfattende sykefravær over flere år og i perioder hatt arbeidsutprøving i regi av NAV. Lagmannsretten oppsummerte sin vurdering slik:

«Oppsummert og etter en samlet vurdering basert på bevisene i saken finner lagmannsretten at kommunen ikke har gjort tilstrekkelig for å oppfylle sine forpliktelser etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Det er basert på bevisførselen lagmannsretten sitt syn at kommunen fra februar 2022 var for passive, og for sent iverksatte tiltak for omplassering av A.»

Dommen viser at selv om arbeidsgiver ikke har en plikt til å opprette nye stillinger, så vil de likevel ha en plikt til å tilby arbeidstaker å prøve seg ut i nye roller for en begrenset periode.

Det er også viktig å merke seg at arbeidstaker i disse situasjonene vil ha en medvirkningsplikt ved å gi tilstrekkelige relevant informasjon om restarbeidsevne og behov for tilrettelegging og ved å være villig til å vurdere nye arbeidsoppgaver og ansvarsområder.

Utsiktene til bedring

Ved langvarig sykdom vil det naturligvis være et sentral moment om det er realistiske utsikter til at arbeidstakeren kan gjenvinne sin full arbeidsevne innen rimelig tid. Dersom det ikke er forventet bedring, vil dette i betydelig grad øke sjansen for at oppsigelsen blir ansett som saklig.

I slike saker vil det verken være opp til arbeidsgiver eller arbeidstaker alene å foreta denne vurderingen, men her vil det ha stor betydning hvilke vurder­inger og uttalelser som foreligger fra legene til arbeidstakeren.

Ved denne vurderingen vil det også ha betydning både hvor langvarig og hvor omfattende sykefraværet har vært. Hvis arbeidstakeren har vært borte fra arbeidet i flere år og har små utsikter til å komme tilbake, vil dette klart trekke i retning av at oppsigelsen er saklig.

Søk hjelp og bistand

Etter Legeforeningens erfaring er det sjelden at arbeidsgiver vurderer oppsigelse kort tid etter at verneperioden er over. Vår erfaring er at dette vanligvis skjer når sykeperioden er to år eller mer. Her har det selvsagt betydning om legen har vært helt eller delvis sykmeldt.

I slike saker er imidlertid vårt klare råd at medlemmene tar kontakt med nærmeste tillitsvalgte eller søker bistand hos Legeforeningens avdeling for Jus og arbeidsliv, særlig vil dette være viktig hvis arbeidsgiver starter en oppsigelsesprosess og kaller inn til et drøftingsmøte. •