Generelt om inngåelse av avtaler

Hovedregelen er at det er avtale­frihet i norsk rett. Dette innebærer at man som utgangspunkt fritt kan inngå avtaler med hvem man vil, og med det innhold man selv ønsker. Fra denne hovedregelen finnes det mange unntak. Enkelte lover og lov­bestemmelser er helt eller delvis ­preseptoriske. Det innebærer at den aktuelle bestemmelsen ikke kan fra­vikes ved avtale. Dersom man har inngått en avtale som strider mot ­preseptoriske lovbestemmelser, vil denne delen av avtalen som utgangspunkt være ugyldig. Partene er da ikke bundet av denne delen av avtalen.

En ansettelse innebærer at arbeidsgiver og arbeidstaker har inngått en avtale. En avtale blir til ved at den ene parten aksepterer et tilbud som den andre parten har fremsatt, forutsatt at det er overensstemmelse mellom tilbudet og aksepten. Dette følger av avtaleloven §§ 2 og 3. Hovedregelen er at både muntlige og skriftlige avtaler er bindende, med mindre annet følger av lov, avtale eller er forutsatt mellom partene. Merk for eksempel at avtale om prøvetid må være skriftlig for å være bindende, jfr. arbeidsmiljøloven § 15-6. Muntlige avtaler og avtaler som inngås ved konkludent atferd byr imidlertid ofte på vanskelige bevismessige spørsmål.

Ofte blir en avtale til etter forhandlinger mellom partene, hvor kontraktselementene diskuteres. Disse forhandlingene kan ha pågått over kortere eller lengre tid, og partene kan ha diskutert noen, men ikke nødvendigvis alle elementer som de ønsker inn i avtalen. Kanskje har man blitt enige om noen punkter, mens andre punkter gjenstår. I slike tilfeller kan det tidvis være vanskelig å si på hvilket tidspunkt bindende avtale kan sies å være inngått.

Hvorvidt en arbeidsavtale er inngått slik at partene må anses bundet, må avgjøres i tråd med alminnelige avtalerettslige prinsipper. Det må foretas en konkret og skjønnsmessig vurdering i den enkelte sak. Høyesterett har i flere avgjør­elser ut fra en konkret vurdering lagt til grunn at partene blir bundet når de er blitt enige om alle vesentlige punkter i en avtale, selv om ikke alle forhold er avklart og undertegnet av­tale ikke foreligger.

Spørsmålet om hva som kan anses å være vesentlige punkter må avgjøres konkret i den enkelte sak, og vil variere med hensyn til hvilken type avtale det dreier seg om.

Skriftlig arbeidsavtale

Krav om skriftlig arbeidsavtale

Det skal inngås en skriftlig arbeids­avtale i alle arbeidsforhold. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 14-5 første ledd. Kravet om skriftlig arbeidsavtale gjelder uavhengig av om stillingen er fast eller midlertidig, av stillingsandel, og av lengden på ansettelsesforholdet.

Det er arbeidsgiver som har ansvaret for å utarbeide den skriftlige arbeidsavtalen. Arbeidsgiver skal utforme et utkast til arbeidsavtale i samsvar med § 14-6. Dette følger av § 14-5 første ledd, annen setning.

Arbeidstakeren har rett til å la seg bistå av en tillitsvalgt eller annen representant både ved utarbeidelse og ved endringer i arbeidsavtalen, jfr. § 14-5 første ledd, tredje setning. Det er opp til den enkelte arbeidstaker om man ønsker slik bistand.

Når skal den skriftlige arbeidsavtalen inngås?

Hvis arbeidsforholdet har en varighet på mer enn én måned skal avtalen være klar snarest mulig, og senest innen en måned etter at arbeidsforholdet startet, jfr. § 14-5 annet ledd. Hvis arbeids­forholdet er av kortere varighet enn en måned eller ved utleie av arbeidskraft, skal den skriftlige arbeidsavtalen inngås umiddelbart. Dette følger av § 14-5 tredje ledd.

Konsekvenser av at skriftlig arbeidsavtale ikke er inngått

Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-5 om krav til skriftlig arbeidsavtale, er en ordensforskrift. Det innebærer at det ikke har noen direkte rettslige konsekvenser dersom skriftlig arbeidsavtale ikke er inngått. Manglende skriftlig arbeidsavtale medfører altså ikke at avtalen ikke er gyldig.

Ofte tar det noe tid før den skriftlige arbeidsavtalen er på plass. I noen til­feller arbeider legene også permanent uten skriftlige arbeidsavtaler. Som nevnt ovenfor er muntlige avtaler like bindende som skriftlige, og utgangspunktet er derfor at både arbeidsgiver og arbeidstaker er bundet av den muntlige avtalen som er inngått. ­Arbeidstaker kan for eksempel ikke gå «på dagen» selv om det ikke foreligger skriftlig arbeidsavtale. På samme måte vil også arbeidsgiver være bundet av oppsigelsesfristene i arbeidsmiljøloven § 15-3, dersom oppsigelsestid ikke er skriftlig avtalt, og har således ikke adgang til å avslutte arbeidsforholdet «på dagen». Brudd på den muntlige arbeidsavtalen vil kunne medføre erstatningsansvar.

Ved muntlige avtaler oppstår det ofte usikkerhet knyttet til hva partene faktisk har avtalt. For begge parter vil det kunne bli vanskelig å føre bevis for sin tolkning av avtalen. Dersom det skulle oppstå tvist mellom partene om innholdet i den muntlige arbeidsavtalen, vil manglende skriftlighet kunne medføre at avtalen tolkes i arbeidsgivers disfavør. Se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i Rt.2004.53 i avsnitt 30. Ofte vil usikkerheten da komme arbeidstakeren til gode.

Dersom man ikke har holdepunkter for den ene eller andre tolkning av avtalen, må partene som hovedregel falle tilbake på reglene i arbeidsmiljø- loven.

Det skal inngås en skriftlig arbeidsavtale i alle arbeidsforhold

Minimumskrav til innhold i den skriftlige arbeidsavtalen

I arbeidsmiljøloven § 14-6 er det angitt minimumskrav til innholdet i den skriftlige avtalen.

Av bestemmelsens første ledd følger det at arbeidsavtalen skal inneholde opplysninger om forhold av vesentlig betydning i arbeidsforholdet, herunder opplysninger som nevnt i bokstavene a til m. Bokstavene a til m er altså inntatt som eksempler på forhold som er av vesentlig betydning for arbeidsfor­holdet. Av ordet «herunder» følger det at oppregningen ikke er uttømmende. Dette medfører at hvis et punkt i en arbeidsavtaleavtale er av vesentlig betydning, skal det tas med i den ­skriftlige arbeidsavtalen, selv om det ikke er nevnt i noen av punktene i oppregningen. De krav som arbeid­smiljøloven stiller til innholdet av ­arbeidsavtaler, skal fylle arbeidstakers behov for informasjon om arbeids­vilkårene.

Utover disse minimumsbestemmels­ene står partene svært fritt i utformingen av arbeidsavtalen, jfr. det som fremgår ovenfor om avtalefrihet. Det er viktig at arbeidstaker leser nøye gjennom kontraktsforslaget før kontrakten inngås, slik at eventuelle fremtidige uklarheter og uoverensstemmelser kan ­unngås. Dersom det er punkter man er usikker på, anbefales det at det innhentes rådgivning fra tillitsvalgte eller Legeforeningens sekretariat før kontrakten signeres.

Det er arbeidsgiver som har ansvaret for å utarbeide den skriftlige arbeidsavtalen

Konsekvenser av at arbeidsavtalen er i strid med lov eller tariffavtale

Dersom en arbeidsavtale inneholder bestemmelser som er i strid med lov eller forskrift, vil avtalen ikke være gyldig på disse punkter. De deler av arbeidsavtalen som ikke er berørt av det ugyldige vilkåret, opprettholdes. De ugyldige vilkårene i avtalen erstattes av arbeidsmiljølovens regler som regulerer forholdet. Det samme gjelder hvis den individuelle arbeidsavtalen er i strid med tariffavtalte minimumsrettigheter. Da vil arbeidsavtalen ikke være gyldig på disse punkter, og tariffavtalens bestemmelser kommer til anvendelse.

Særlig om tjenestested og forholdet til ambulerende tjeneste

Of får mange tilbakemeldinger og spørsmål knyttet til regulering av ­tjenestested i arbeidsavtalen, og forholdet til ambulerende tjeneste. Det kan være grunn til å være særlig oppmerksom på dette punktet i arbeids­avtalen. Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-6 første ledd bokstav b, at «arbeids- plassen» skal angis i arbeidsavtalen. Loven regulerer ikke nærmere hvordan dette skal angis.

Det følger imidlertid av bestemmelsen at partene kan avtale at arbeidstaker skal arbeide «på forskjellige steder». Partene har således avtalefrihet til å definere et eller flere tjenestested i virksom­heten. Tjenestested er ikke definert i sentralt avtaleverk.

Tjenestested er derimot ofte definert i lokale avtaler, og i de individuelle arbeidsavtalene, med ulikt innhold.

Ambulerende tjeneste er vanligvis definert i avtaleverket som tjeneste i sykehuset/helseforetaket utenfor avtalt tjenestested. Regulering av ambulerende tjeneste er dermed knyttet til begrepet «tjenestested» og definisjonen av dette begrepet.

Med unntak for ekstraordinære tilfeller over begrensede perioder, er ambulerende tjeneste frivillig for den enkelte lege. Likeledes er kompensasjon for ambulering et forhandlingsspørsmål mellom de lokale partene.

Legeforeningen fraråder at tillitsvalgte eller enkeltleger aksepterer formuleringer som beskriver at man ved tilsetting har hele sykehuset/ helseforetaket som arbeidsplass. En slik formulering vil innebære at inn­gåelse av avtale om ambulerende tjen­este ikke er nødvendig, da arbeidsgiver allerede har anledning til å pålegge legene å arbeide ulike steder i sykehuset/helseforetaket. En slik formulering medfører altså at arbeidsgiver opprettholder en svært vid styringsrett på dette punkt, og svært vide mulig­heter til å plassere legene geografisk innad i helseforetaket (dog med de begrensninger som følger av arbeids­avtale og tariffavtale for øvrig, hva gjelder arbeidsoppgaver, mm.). Dette vil særlig være problematisk i helseforetak som har lokalisasjoner plassert over store geografiske avstander. I praksis medfører slike avtalebestemmelser at legene fratar seg selv muligheten til å inngå frivillige avtaler om ambulering.

Rom for forhandling ved ansettelse

Dersom søker til en stilling får tilbud om stillingen, er det i utgangspunktet mulighet for å forhandle om alle vilkår­- ene i arbeidsavtalen. Arbeidsgiver har full mulighet til å tilby bedre vilkår enn det som følger av de preseptoriske bestemmelsene i arbeidsmiljøloven og minimumsrettighetene i Overenskomstene.

Selv om det er anledning til å forhandle om de tilbudte vilkårene, er det ikke alltid vanlig at arbeidsgiver tar initiativ til slike individuelle forhandlinger. Det vanlige er at arbeidsgiver fremsetter et skriftlig tilbud. Da kan man enten akseptere det fremsatte tilbudet, eller kontakte arbeidsgiver for å be om en forhandling. Da er det opp til arbeidsgiver å avgjøre om det er rom for forhandling.

Selv om det er anledning til å forhandle om de tilbudte vilkårene, er det ikke alltid vanlig at arbeidsgiver tar initiativ til slike individuelle forhandlinger

Dersom arbeidsgiver sier at det fremlagte tilbudet er endelig, blir det opp til stillingssøker om tilbudet kan aksepteres eller ikke.

Dersom arbeidsgiver ønsker å gå inn på en forhandling om vilkårene, bør tillitsvalgte kontaktes. Tillitsvalgte besitter lokalkunnskap om det aktuelle helseforetak, og kan gi opplysninger om hvordan arbeidsgiver vanligvis håndterer slike forhandlinger og om hvilke forventninger stillingssøker bør ha.