Den norske legeforening mottar i økende grad henvendelser fra ansatte leger både i og utenfor sykehusene som opplever at arbeidsgiver truer med å sanksjonere ytringer hvor det rettes kritikk mot arbeidsgiver eller helse­vesenet. I noen tilfeller blir også legen ilagt en skriftlig advarsel og det hender at arbeidsgivers vurdering av ansattes ytringer inngår som en del av grunn­laget i en oppsigelsessak.

Temaet i denne artikkelen er å se nærmere på sammenhengen mellom ansattes ytringsfrihet og den lojalitetsplikten som foreligger i et hvert ansettelsesforhold. Hvor vid er ytringsfri­heten og hvilke forutsetninger må være innfridd for at arbeidsgiver med rette kan sanksjonere ytringen til en ansatt? Det er ikke bare lojalitetsplikten som kan begrense ytringsfriheten for ansatte. Leger er etter helsepersonelloven § 21 pålagt taushetsplikt. Skadeerstatningslovens bestemmelser om ærekrenkelser vil også gjelde ansatte, men disse forholdene blir ikke behandlet her.

Ytringsfrihetens innhold

Ytringsfrihet er en grunnleggende menneskerett og har sin forankring både i Grunnloven § 100 og i Den ­europeiske menneskerettighets­konvensjon artikkel 10.

Det rettslige utgangspunktet er at ansatte har den samme grunnlovs­vernede ytringsfriheten som alle andre borgere. Dette følger ikke direkte av Grunnlovens ordlyd, men er forutsatt i lovens forarbeider.

I utgangspunktet er ytringsfriheten en personlig rettighet, men den er sam­- tidig en vesentlig forutsetning for et levende demokrati. Ytringsfriheten er nødvendig for å få frem kritikk og ulike meninger.

Overført på helsevesenet innebærer dette at det er av stor samfunnsmessig betydning at leger deltar i debatten om hvordan felleskapet forvalter ressursene sine til beste for pasientene. Leger har gjennom sin utdannelse og sitt ansettelsesforhold både en spesiell kompetanse og inngående kjennskap til vesentlige sider ved det norske samfunnet, og det er derfor viktig at de gir uttrykk for sine synspunkter uten å frykte for arbeidsgivers reaksjon.

Ikke i andres navn

Med «ytring» menes formidling av informasjon, ideer eller meninger. Vernet omfatter retten til å fremsette ytringer av ethvert innhold, til enhver tid og uavhengig av form og medium. Ytringsfriheten omfatter også friheten til å gjøre seg kjent med opplysninger og budskap som andre frivillig gir fra seg, samt retten til å forholde seg taus (men etter helsepersonelloven § 17 har leger en plikt til å melde tilsynsmyndighetene om forhold som kan medføre fare for pasientens sikkerhet.)

En viktig – og selvsagt – presisering er at ytringsfriheten ikke er en rett til å ytre seg i andres navn, men kun i eget navn. Å ytre seg i andres navn, for eksempel et helseforetak eller en kommune, er derfor ikke vernet av ytringsfriheten. Leger som ytrer seg i offentligheten gjør derfor lurt i å tydeliggjøre at ytringen skjer i eget navn, med mindre man har en posisjon som gir rett til å ytre seg på andres vegne.

Innholdet i lojalitetsplikten

Lojalitetsplikten i et arbeidsforhold gjelder både ansatte og arbeidsgiver. For den ansatte innebærer dette blant annet en plikt til å underordne seg arbeidsgivers styringsrett og dermed til å avstå fra handlinger som skader arbeidsgivers legitime interesser.

Hva som er en illojal handling, er i utgangspunktet et skjønnsmessig begrep. I den sammenheng er det interessant at det i en stortingsmelding (nr 26 2003-2004) i forbindelse med endringen av Grunnlovens § 100, tas til orde for at arbeidsgiver bør legge til rette for et «romslig lojalitetsbegrep»:

«Generelt bør arbeidsgiver sørge for et klima på arbeidsplassen som sikrer at all relevant informasjon – herunder kritiske ytringer – når fram til relevant internt nivå og som sikrer bred aksept for at ansatte deltar i det offentlige ordskifte innenfor rammene av et romslig lojalitetsbegrep.»

Sett i sammenheng med ytringsfriheten er det et viktig poeng at lojalitetsplikten er et såkalt ulovfestet prinsipp, som vil si at det ikke er vedtatt av Stortinget, men utviklet i juridisk teori og i rettspraksis. Dette innebærer at de hensynene som begrunner lojalitetsplikten vil ha en mindre beskyttelse enn hensynene bak ytringsfriheten. I den tidligere nevnte Stortingsmeldingen uttrykkes dette slik:

«Ytringsfriheten er en av de grunn­leggende menneskerettighetene, mens arbeidsgivers krav på lojalitet ikke har samme grunnleggende status. Det er derfor inngrep i ytringsfriheten som må begrunnes, og ikke omvendt. Begrunnelsen må både være relevant og tilstrekkelig i den enkelte sak, og begrens- ningene må være forholdsmessige.»

Åpenbar risiko for skade

Sivilombudsmannen har en rekke ­ganger avgitt prinsipielle uttalelser om forholdet mellom lojalitetsplikten og ytringsfriheten. Blant annet framgår det tydelig i sak 2009/2770 at arbeidsgiver ikke vil ha anledning til å sanksjonere uttalelser som oppfattes om ubehagelige eller uønskede:

«Arbeidsgivers styringsrett gir ­imidlertid ingen generell adgang til å regulere eller sanksjonere ansattes ytringer. Den ansattes lojalitetsplikt beskytter bare mot ytringer som på illojal måte skader arbeidsgivers legi­time og saklige interesser. Arbeidsgiv­ere kan derfor ikke slå ned på ytringer som ­oppfattes som uønskete, uheldige eller ubehagelige.»

I sak 2015/940 skjerper ombudsmannen denne formuleringen ytterlig­-ere ved å uttale at arbeidsgiver ikke har adgang til å reagere på ansattes ytringer, «med mindre det foreligger en åpenbar risiko for skade på arbeidsgiverens legi­- t­ime og saklige interesser». Bevisbyrden for at ytringen er skadelig ligger på arbeidsgiver, og ikke den enkelte ansatte.

Ytringsfrihet vs. lojalitetsplikt

En grunnleggende forutsetning for at arbeidsgiver kan gripe inn mot ansattes ytringer, er at de skader arbeidsgivers legitime interesser. Men dette gir ikke arbeidsgiver en automatisk rett til å reagere, se følgende uttalelse fra Sivil­ombudsmannen i sak 2006/12:

«(…) selv om en ytring(…) må anses som illojal, er ikke arbeidsgiveren ­automatisk berettiget til å reagere. ­Dersom hensynene bak ytringsfriheten veier tyngre, vil en ellers illojal ytring kunne være vernet.»

Det er altså ikke nok at ytringen i seg selv er illojal. Skal arbeidsgiver med rette reagere mot ansattes ytringer, kan dette først skje etter en konkret vurdering hvor lojalitetsplikten og prinsippene for ytringsfrihet må veies mot hverandre.

I flere uttalelser har Sivilombudsmannen uttalt at denne vurderingen blant annet vil «bero på hvilket område av arbeidslivet det gjelder, den ansattes stilling og ytringens form». (Se egen undersak for ytterligere konkretisering av hvilke momenter som vil ha betydning for om arbeidsgiver har adgang til å reagere mot ytringen til en ansatt).

Oppsummert innebærer dette at terskelen for å sanksjonere en ytring, er svært høy. Arbeidsgiver må påvises at ytringen er en åpenbar risiko for å skade arbeidsgivers legitime interesser, og selv når ytringen som sådan kan karakteriseres som illojal, vil den likevel kunne være vernet av ytringsfri­heten.

Kloke arbeidsgivere

Perspektivet i denne artikkelen har vært å undersøke grensen for når ­arbeidsgiver kan sanksjonere ytringer fra ansatte. For ansatte leger kan dette være viktig å kjenne til, men kloke arbeidsgivere bør ha oppmerksom­heten sin et helt annet sted.

Ansattes ytringsfrihet er ikke bare noe som bør tåles, men som bør ønskes velkommen, heies på og legges til rette for. Avvikende og kritiske synspunkter er ikke en trussel, men et viktig virkemiddel for å komme på sporet av enda bedre løsninger i helsevesenet; til beste for pasienter, ansatte og ledere.