Høyesterettsdom om seksuell trakassering – en viktig avgjørelse?
I desember 2020 ga Høyesterett1 en ung kvinnelig arbeidstaker medhold i at hun hadde blitt utsatt for seksuell trakassering av to mannlige kunder, mens hun jobbet som industrimekaniker på et verksted. Mennenes handlinger lå i det nedre sjiktet av det som etter likestillings – og diskrimineringsloven er seksuell trakassering, uttaler Høyesterett i dommen. Saken fikk mye oppmerksomhet og dommen har fra flere hold blitt betegnet som viktig. Men vil dommen bidra til en klarere forståelse i samfunnet og i arbeidslivet om hva som er seksuell trakassering?
Av Kristin Krogvold, spesialrådgiver/advokat,
Jus og arbeidsliv, Den norske legeforening
Hva handlet saken om?
Saken gjaldt krav om oppreisningserstatning for påstått brudd på forbudet mot seksuell trakassering og reiste særlig spørsmål om den nedre grensen for hva som rammes av dette forbudet. Den ansatte kvinnen, som var i begynnelsen av 20 årene og eneste kvinne i produksjonsdelen av virksomheten, sa ifra til arbeidsgiver om ubehagelige hendelser hun ble utsatt for av to av verkstedets mannlige kunder i 50 og 60 årene.
Den ene kunden erkjente at han ved ett tilfelle la hendene sine på nedre del av kvinnens rygg, under genseren, mens hun satt fremoverbøyd på gulvet og utførte arbeider på en kran. Hun reiste seg umiddelbart opp og gikk fra stedet. Det ble også funnet bevist at den samme kunden senere hadde stukket frem en hånd og lot som om han tok henne i skrittet. Kvinnen reagerte voldsomt verbalt på dette.
Den andre kunden oppholdt seg ofte og jevnlig på verkstedet når båten hans var til reparasjon. Etter bevisførselen ble det lagt til grunn at kunden var opptatt av kvinnen – han oppholdt seg nær henne, spurte etter henne og forsøkte å få kontakt. Ved flere anledninger stakk han fingrene sine i midjen hennes og kilte henne. Dette skjedde også flere ganger etter at kvinnen gjentatte ganger hadde bedt ham om å slutte. Ved ett tilfelle, da kunden møtte kvinnen på butikken, klapset han henne på baken.
Som følge av disse forholdene, ble kvinnen sykmeldt i to perioder før hun sa opp jobben sin på verkstedet. Etter den første sykmeldingen ga hun arbeidsgiver beskjed om at hun ikke ville komme tilbake på jobb så lenge hun ikke visste om de to kundene var borte fra verkstedet og at noe ble gjort fra arbeidsgivers side.
Når foreligger det seksuell trakassering?
Dommen behandler spørsmålet om hva som er den nedre grense for hva som anses å være seksuell trakassering etter den tidligere likestillingsloven § 82. Den tidligere trakasseringsbestemmelsen er videreført i den nye likestillings – og diskrimineringsloven § 133. Vurderingene og konklusjonene i dommen er derfor fortsatt relevante for dagens rettstilstand.
Høyesterett gjør i dommen først rede for tre vilkår som må være oppfylt for at en handling skal anses som seksuell trakassering:
For det første må det foreligge seksuell oppmerksomhet. Dette innebærer at oppmerksomheten, etter en objektivt vurdering – må være seksueIt betont eller av seksuell karakter. Det kreves derimot ikke at den er motivert av et seksuelt begjær. Vilkåret favner relativt vidt, og omstendighetene rundt oppmerksomheten vil stå sentralt. Det kan lede til at handlinger og adferd av samme karakter må vurderes ulikt, avhengig av omstendighetene rundt handlingene.
Den seksuelle oppmerksomheten må videre være uønsket av den oppmerksomheten er rettet mot. Hva som er uønsket vil variere fra person til person, og om dette vilkåret er oppfylt, vil derfor i utgangspunktet bero på en individuell og subjektiv vurdering. I dette ligger det også et krav om at den som utfører handlingen må bli gjort oppmerksom på at handlingen er uønsket. Dersom oppmerksomheten er tilstrekkelig alvorlig, kreves ikke det. Da er det tilstrekkelig at den som utøver handlingen burde forstå at handlingen er uønsket.
Den nedre terskelen for når uønsket seksuell oppmerksomhet er forbudt, trekker Høyesterett i dommen gjennom vilkåret om at oppmerksomheten må være plagsom. Formålet med oppmerksomheten er ikke avgjørende, så lenge den har en slik virkning på den som rammes. Selv om hva som oppleves som plagsomt vil være individuelt, må dette også baseres på en objektiv bedømmelse. Ikke enhver uønsket oppmerksomhet rammes, uttaler Høyesterett – det må kreves en viss alvorlighet. Sentrale momenter vil være om oppmerksomheten har hatt negative konsekvenser av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art, oppmerksomhetens karakter og under hvilke omstendigheter den har funnet sted, tid og sted og om oppmerksomheten har pågått over lang tid med de eventuelle tilleggsbelastningene dette har medført4. Også forholdet mellom partene står sentralt, herunder om det består et avhengighetsforhold eller maktforskjeller i relasjonene mellom dem.
I forbindelse med dette vilkåret, viser Høyesterett til at det i lovforarbeidene fremheves at vurderingen av hva som er plagsomt er objektiv, og at det i denne vurderingen skal ses hen til en kvinnenorm. En rettesnor for om noe er plagsomt i lovens forstand, kan være hva den alminnelig fornuftige kvinne ville ha oppfattet som plagsomt. Begrunnelsen for en slik norm er forankret i at kvinner i all hovedsak oppfatter langt flere situasjoner som seksuell trakassering enn hva menn gjør. Normen vil gjelde også dersom det er menn som trakasseres. Siktemålet med denne måten å vurdere dette på, er å gi et effektivt vern mot seksuell trakassering i lys av lovens formål, som har vært et viktig formål for lovgiver med denne reguleringen5.
Hvordan vurderte Høyesterett kundenes oppførsel?
Høyesterett konkluderer med at begge kundenes handlinger overfor kvinnen var i det nedre sjiktet av hva som kan anses som seksuell trakassering i lovens forstand.
Når det gjaldt kunden som la hendene sine på bar hud på kvinnens rygg, mener Høyesterett at denne handlingen i seg selv ikke fremstår som utpreget seksualisert. I vurderingen av om handlingen var av seksuell karakter eller var seksuelt betont, la Høyesterett vekt på kvinnen satt på kne på gulvet i en sårbar situasjon, lent fremover mens hun utførte en arbeidsprestasjon. Kunden kom bakfra og kvinnen hadde derfor ingen mulighet til å vegre seg imot eller avvise berøringen. I sammen- heng med måten dette blir gjort på overfor kvinnen, uttaler Høyesterett, må den nedre delen av ryggen anses som en relativt intim del av kroppen. Relasjonen mellom kunden og kvinnen har dessuten visse innslag av maktforskjeller. Høyesterett konkluderer med at vilkåret i loven om seksuell oppmerksomhet var oppfylt.
Med unntak for de mer alvorlige tilfellene, er det som hovedregel krav om at den uønskede seksuelle oppmerksomheten skal være gjentatt for at adferden skal rammes av forbudet mot seksuell trakassering. Sentralt i vurderingen av om handlingen isolert sett var av en slik alvorlighet at den i seg selv må anses om uønsket i lovens forstand, er om den som utførte handlingen, burde forstått at berøringen var uønsket. Kunden var en godt voksen mann, som befant seg på verkstedet i kraft av å være representant for en av bedriftens store kunder, mens kvinnen var langt yngre og den eneste kvinnen som jobbet der.
Høyesterett mener at mye kan tyde på at ryggepisoden i seg selv ikke innebar seksuell trakassering i lovens forstand, men tar ikke uttrykkelig stilling til dette. Fordi denne hendelsen ble etterfulgt av at kunden stakk hånden frem for å late som han tok kvinnen i skrittet, lar de begge episodene inngå i en samlet vurdering der Høyesterett konkluderer med at denne kunden utsatte kvinnen for seksuell trakassering. Det hersker derimot ikke tvil sa Høyesterett, om at handlingen med hånd mot skrittet, innebar at kunden rettet seksuell oppmerksomhet mot kvinnen.
Om kunden gjennom disse to handlingene hadde overskredet terskelen for hva som er seksuell trakassering, vurderer Høyesterett ut ifra om de samlet og etter en helhetsvurdering må anses som plagsomt. Det fremkommer ikke eksplisitt i dommen om Høyesterett legger kvinnenormen til grunn for sine vurderinger, men de konkludere med at kvinnens subjektive opplevelse av oppmerksomheten, og de konsekvensene den har fått for henne, trekker i retning av at terskelen for forbudet er overskredet. Og at de mer objektive forholdene trekker i samme retning. Ut ifra dette konkludere Høyesterett med at den seksuelle oppmerksomheten den unge, kvinnelige industrimekanikeren ble utsatt for, samlet sett var uønsket og plagsom i lovens forstand.
Når det gjelder den andre kundens handlinger, med gjentakende tilfeller med uønsket (kunden hadde fått beskjed om å slutte) og unødvendig berøring av kvinnens midje og ett tilfelle av klaps på baken hennes, mener Høyesterett at den samlede oppmerksomheten fra kunden er tilstrekkelig seksuelt betont til å rammes av lovforbudet. Men også i denne konklusjonen, peker Høyesterett på at kundens handlinger ligger i nedre sjikt for oppfyllelse av vilkåret om seksuell oppmerksomhet. Den ene kunden (ryggepisoden) ble dømt til å betale kvinnen 20 000 kroner i oppreisningserstatning, mens den andre kunden måtte betale 15 000 kroner. Høyesterett la vekt på den ene kundens adferd hadde vært mer plagsom enn den andres, og at den hadde strukket seg over en lengre tidsperiode enn den andre, og at det derfor var grunnlag for å ilegge et noe høyere erstatningsbeløp for ham.
Hva gjorde kvinnens arbeidsgiver?
Kvinnens erstatningssøksmål ble opprinnelig også rettet mot arbeidsgiver. Denne delen av søksmålet vant hun i lagmannsretten, verkstedet godtok avgjørelsen og arbeidsgiver var dermed ikke en del av saken da den ble behandlet av Høyesterett.
Lagmannsrettens dom gir god veiledning om hvilket ansvar arbeidsgiver har i slike saker. Lagmannsretten konkluderte med at verkstedet, først og fremst representert ved daglig leder, opptrådte klart kritikk- verdig og uaktsomt ved ikke å overholde sine lovpålagte plikter6. De tiltak verkstedet iverksatte som følge av varselet var dels uhensiktsmessig og dels utilstrekkelig for å forebygge og forhindre videre trakassering, og heller ikke egnet til å ivareta kvinnens krav om et fullt forsvarlig psykososialt arbeidsmiljø, påpeker lagmannsretten. Verkstedet hadde for eksempel muntlig bedt den ene kunden om å holde seg borte fra verkstedet, men han fortsatte allikevel å komme, uten at arbeidsgiver foretok seg noe mer før lang tid var gått.
Lagmannsretten la videre vekt på at arbeidsgiver ikke hadde rutiner for å håndtere saken. Rutiner ble heller ikke laget eller tatt i bruk etter at arbeidsgiver var kjent med saken. Kvinnen ble aldri bedt om å formulere varselet skriftlig eller beskrive de konkrete handlingene, for å kunne gi arbeidsgiver grunnlag for møte med kundene.
Lagmannsretten mente at arbeidsgiver i flere måneder var kjent med hennes psykiske reaksjoner på trakasseringen, og hadde en klar oppfordring til å respektere disse og arbeide målrettet for å bedre forholdene for henne på arbeidsplassen.
Arbeidsgiver har en lovpålagt forpliktelse til å forebygge og hindre at ansatte utsettes for seksuell trakassering på arbeidsplassen. Plikten gjelder både vern mot trakassering fra andre ansatte, men også fra brukere, pasienter og kunder, som i denne dommen. Mangelfull håndtering kan medføre oppreisnings- og erstatningsansvar, viser denne dommen. Dette er en viktig påminnelse for arbeidsgiver, og ikke minst for de som ønsker å varsle om eller bistå noen med å varsle i slike saker.
Hva nå?
Det var knyttet store forventninger til Høyesteretts avgjørelse i denne saken. Særlig knyttet til at landets øverste domstol skulle gi oss en klar rettslig grense mellom hva som er og hva som ikke er seksuell trakassering. #MeToo kampanjene hadde i lengre tid avdekket at maktskjevheter i samfunnets organisasjoner og arbeidslivet påvirker når seksuell oppmerksomhet blir uønsket og trakasserende.
Høyesterett gir oss i dommen eksempler på hendelser som vurderes å være i det nedre sjiktet av lovforbudet. Den gir oss veiledning om at en rekke momenter må vurderes i avgjørelsen om noe er seksuell oppmerksomhet og at det kan lede til at handlinger og adferd av samme karakter må vurderes ulikt, avhengig av omstendighetene rundt handlingene. Videre peker Høyesterett på at hva som er plagsomt er en objektiv størrelse som skal vurderes ut ifra en kvinnenorm – for at loven skal kunne gi et effektivt vern.
For omverdenen og med #metoo som bakteppet hadde det vært nyttig om Høyesterett uttalte seg mer om betydningen av den maktubalansen som var mellom kunden og kvinnen, det at han burde forstått at det var uønsket fra kvinnens side å bli berørt fysisk på denne måten av en mann som var mer enn 30 år eldre enn henne, at hun ikke hadde noen måte å vegre seg imot dette der hun var på arbeidsplassen sin og utførte jobben sin. Høyesterett trengte imidlertid ikke omtale det, fordi kunden gjorde noe mer – han strakk frem hånden og lot som om han tok henne i skrittet. Samlet sett var dette seksuell trakassering. Ryggepisoden var seksuell oppmerksomhet, men fordi dette var en enkelthendelse, var den ikke alvorlig nok til å betegnes som seksuell trakassering7. Men vi fikk dermed ikke eksplisitt veiledning knyttet til hvilken vekt maktubalanse skal gis i den samlede vurderingen av om noe er seksuell trakassering.
Dommen gir en viss veiledning om hvor grensen for seksuell trakassering går, samtidig som avgjørelsen er svært konkret knyttet til faktumet i denne saken.
Vel så viktig for oss som arbeidstakerorganisasjon og for tillitsvalgte, er kanskje lagmannsrettens påminnelse om hvilket ansvar som påhviler arbeidsgiver i slike saker. Arbeidsgiver plikter å verne ansatte mot trakassering fra blant annet andre ansatte og pasienter, og med det sørge for at alle ansatte har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.
