HOD korrigerer Spekter om bruk av dispensasjoner i streik

Om rammene for streik i offentlig helsetjeneste

Spillereglene for forhandling av tariffavtaler er regulert gjennom både lov, avtale og internasjonale forpliktelser. Disse spillereglene setter rammer for partenes maktutøvelse. I «fredstid» ligger det sterke begrensninger på partene og utgangspunktet er et forbud mot arbeidskamp som tvisteløsning for krav som allerede er regulert i ­tariffavtale. Desto viktigere blir derfor anledningen til å bruke kampmidler i forbindelse med forhandlingsprosessen og at disse kan ha reell effekt.

Utgangspunktet er da også at samfunnet må tåle konsekvensene av lovlig arbeidskamp. Dette utgangspunktet avgrenses mot situasjoner der arbeidskampen har et alvorlig faremoment ved seg, typisk at aksjonen rammer liv og helse. Da har lovgiver en adgang til å nedlegge forbud mot videre arbeidskamp og henvise tvisten til avgjørelse i Rikslønnsnemnda. Innen helsetjenesten er det en betydelig utfordring at lovlig bruk av streik raskt vil kunne ramme liv og helse. Virkemidler for å begrense denne risikoen blir da viktige. Forhånds­- avtaler mellom partene som for eksempel unntar bestemt personell fra streike­uttak kan være et virkemiddel. Tradisjonelt har forhåndsavtaler vært brukt for å sikre at driften kan avsluttes og gjenopptas på en teknisk forsvarlig måte. I praksis har dette i beskjeden grad vært brukt i sykehus.

Driften i sykehus er kompleks og varierende, og det har vist seg vanskelig å komme til enighet om hvilken minimumsbemanning som er nødvendig på generelt grunnlag. Spørsmålet må vurderes konkret for den perioden streiken eventuelt igangsettes. Et annet virkemiddel er at arbeidsgiver underveis i en konflikt søker dispensasjon for at enkelte medarbeidere som er tatt ut i streik gis tillatelse av fagforeningen til å utføre arbeid – gjerne bestemte arbeidsoppgaver i en bestemt periode. Dette er et virkemiddel som er forutsatt i hovedavtalen og som tidligere ble brukt mye. Det gir den nødvendige fleksibilitet gitt sykehusenes drifts­situasjon.

Riset bak speilet – tvungen lønnsnemnd

I løpet av de siste årene har det vært økt oppmerksomhet og kritikk knyttet til myndighetenes bruk av tvungen lønnsnemnd. Ikke bare en samlet ­arbeidstakerside, men også enkelte partier på Stortinget har kommet med kritikk blant annet i forbindelse med behandlingen av enkelte inngrep.1 ­Kritikken har blant annet omhandlet faktagrunnlaget og de faglige vurder­ingene som ligger til grunn for ­myndighetenes inngrep.

Våren 2023 besluttet Arbeids- og inkluderingsdepartementet å gjenoppta dialogen med arbeidslivets parter om bruken av tvungen lønnsnemnd. Det ble nedsatt en partssammensatt arbeidsgruppe der Akademikerne har deltatt. Arbeidsgruppen har nettopp sluttført sitt utredningsarbeid. I ­rapporten ble blant annet bruken av dispensasjoner i forbindelse med streik i helsetjenesten på nytt problematisert.

Spekters motstand mot dispensasjonsinstituttet

Spekters motstand mot å bruke ­dispensasjoner i forbindelse med streik i sykehusene går langt tilbake i tid. Allerede i 2010 og 2013 innhentet Spekter juridiske utredninger fra advokatfirmaet BAHR der dette ble problematisert. Legeforeningen var den gang kritisk til det som etter vår oppfatning fremsto som en konstruert argumentasjon for å begrense bruken avdispensasjoner under dekke av arbeidsgivers ansvar for faglig forsvarlighet.

Spekter har på nytt bestilt en ­betenkning fra BAHR om de samme spørsmål, denne gang som argumentasjonsgrunnlag til nevnte arbeidsgruppe­- prosess. I notatet diskuteres dispensasjonsinstituttet i lys av både det helserettslige forsvarlighetskravet og kravet til enhetlig ledelse, jf. Spesialisthelsetjenesteloven § 3-9. I notatet skriver Spekters advokat blant annet:

Ordningen med dispensasjonssøknader innebærer at streikekomiteen gjør sine egne vurderinger av ønskeligheten, eventuelt nødvendigheten, av å innvilge den omsøkte dispensasjonen. Andre vil ikke vite om streikekomiteen har vurdert spørsmålet fra et helse- eller forsvarlighetsperspektiv, eller mer strategiske vurderinger i forhold til streikens effekt og gjennomføring. (…) Medlemmene av streikekomiteen har ikke nødvendigvis noen tilknytning til det aktuelle helseforetaket, enn mindre avdelingen.

Videre skriver han:

Hvis det søkes dispensasjon, viser erfaring at helseforetaket risikerer bare å få innvilget søknaden i begrenset ut­- strekning. Det forsterker utfordringen i forhold til helselovgivningens regler om forsvarlighet. I slike tilfeller fratas helseforetakets ledere ett av sine ­viktigste styringsverktøy for å sørge for pro-aktiv forsvarlighet; det å vite hvilke personalressurser som er ­tilgjengelig.

Han oppsummerer

med følgende konklusjon: Helseforetaket har imidlertid ikke noen sikkerhet for at deres faglige vurderinger av ressurssituasjonen faktisk medfører at dispensasjon innvilges. Det å basere seg på å søke dispensasjon er derfor problematisk i forhold til forsvarlighetskravet i helselovgivningen, jf. særlig spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 (systemkravet). Blant annet vil mangel på forutsigbarhet være problematisk i forhold til å sikre forsvarlig drift. Denne driftsmessige usikkerheten er iboende i dispensasjonsinstituttet ved at streikekomiteen fritt velger om dispensasjonssøknader skal innvilges eller avslås, og praksis har også vist at det vil være en reell usikkerhet for driften ved at mange dispensasjonssøknader enten avslås eller kun innvilges delvis.

Korreksjon fra Helse- og omsorgsdepartementet

Ovennevnte notat fra BAHR og Spekters gjentakende problematisering av ­dispensasjonsinstituttet opp mot ­helselovgivningen førte til et brev fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet (AID) til HOD med ønske om opp­klaring av dette forholdet. HOD svarte i brev av 1. februar 2024. HOD avfeier BAHR/ Spekters argumentasjon i tråd med hva Legeforeningen har hevdet gjennom en årrekke. HOD slår først fast det åpenbare:

Departementet vil understreke at ­helselovgivningen ikke søker å svare på særskilte problemstillinger som måtte oppstå i tilknytning til en arbeidskamp. Helselovgivningen er likevel ikke til hinder for at helseforetak eller annen virksomhet som driver helse- og omsorgstjeneste anmoder en arbeidstakerorganisasjon om dispensasjon fra påbud om plassoppsigelse som binder deres medlemmer eller blir enige om andre kompenserende tiltak.

Videre synliggjør HOD rekkevidden av det helserettslige forsvarlighetskravet og hvordan det ikke er riktig at dispensa­- sjonsinstituttet innebærer en ansvars­overføring som kolliderer med dette:

Departementet vil presisere at det er vanskelig å se at en søknad om dispensa­- sjon fra den streikende part skulle innebære at den streikende part gis anledning til å overprøve virksomhetens vurdering av forsvarlighet. Den streikende part anmodes kun om å revurdere sin egen vurdering av hvordan streikeuttaket bør innrettes. Virksomheten fritas på ingen måte fra plikten etter spesialisthelse­tjenesteloven eller helse- og omsorgs­tjenesteloven, med tilhørende forskrifter, til selv å vurdere forsvarligheten av egne tjenester og iverksette tiltak for å drive forsvarlig.

Oppsummert

Streikeuttak i helsetjenesten vil til en viss grad begrenses av hensynet til fare for liv og helse. Dette ansvaret er part­ene bevisst. Det samtidig svært viktig for tilliten til den norske modellen at man tar i bruk virkemidler for å redusere disse begrensningene og dermed lage et tilstrekkelig rom for lovlig ­arbeidskamp. Gjøres ikke dette vil det kunne være i strid med både norsk lovgivning og internasjonale forplikt­elser. Brevet fra Helse- og omsorgs­departementet avkler en årelang ­problematisering fra Spekters side som konstruert. Arbeidsgiver og myndigheter må forholde seg til en reell, og ikke bare prinsipiell, vurder­ing av faglig forsvarlighet. Kravet til faglig forsvarlighet er ikke en begrunn­else for arbeidsgiver til å la være å søke dispensasjon, snarere det motsatte. •