Om bevisvurderinger i tilsynssaker

En sentral del av Statens helse­personellnemnds arbeid er å behandle klager fra helsepersonell over vedtak om administrative reaksjoner fattet av Statens helsetilsyn, såkalte tilsynssaker. Det har i nummer 2 av Overlegen for i år vært rettet fokus mot en del sider ved slike tilsynssaker, og jeg er blitt bedt av tidsskriftet om å redegjøre kort for hvilke beviskrav som gjelder i disse sakene.

Statens helsepersonellnemnd er en uavhengig klagenemnd og har et sekretariat som forbereder sakene for dem. Sekretariatet fatter ikke selv avsluttende vedtak. Som leder av sekretariatet er det viktig å presisere at en konsekvens av dette er at jeg ikke skal ta stilling til hvorledes grense­spørsmål som nemnda ikke har behandlet, kan eller bør løses i ­fremtidige saker.

Administrative reaksjoner etter helsepersonelloven er ikke straff, selv om enkelte kan oppleve det slik. Høyesterett har tatt stilling til dette i en sak hvor den kom til at det ikke var dobbelstraff i henhold til EMK hvis et helsepersonell både straffes etter straffe­loven og gis en administrativ reaksjon etter helsepersonelloven. Dommen er inntatt i Norsk Rets­tidende for 1994, side 1343. De skjerpede bevisregler som gjelder for ­straffesaker, gjelder således ikke for tilsynssaker. Således kan en lege bli frifunnet for et forhold i en straffesak, mens det samme faktum kan bli ansett som tilstrekkelig bevist i en ­tilsynssak til at det kan gis en administrativ reaksjon.

I de fleste sakene som kommer til nemnda er det en rekke faktiske ­spørsmål nemnda må ta stilling til, og den enkelte vurdering av faktum kan falle ulikt ut for disse. Nemnda må da vurdere saken ut i fra de forhold som den har funnet bevist. Den del av fakta som er viktig for nemnda å vurdere rent bevismessig er det som betegnes som rettsfakta. Det vil si faktiske forhold som har en direkte betydning for om en rettsregel eller del av en rettsregel kommer til anvendelse eller ikke. Fakta kan både være hendelser eller påstander om hendelser. Bevissystemet er videre slik at det er et enten/eller system med hensyn til rettsvirkninger. Det vil si at enten er beviskravet oppfylt eller så er det det ikke, og er først et nødvendig faktum ansett bevist, inntrer de rettslige virkningene av dette fullt ut, selv om faktum bare er så vidt mer enn 50 % sannsynlig.

Hva kreves så i tilsynssaker for at et faktum kan anses som bevist, og hvem har bevisbyrden; bærer risikoen for at beviskravet er oppfylt?

Hovedregel i saker om advarsel, tap av, eller begrensninger i en autorisasjon

Nemnda legger i tilsynssaker alminnelig sannsynlighetsovervekt til grunn for bevisvurderingen. Med det forstås at hvis et faktum er mer enn 50 % sannsynlig, så legges det til grunn. Det er tilsynsmyndighetene som må sann­synliggjøre dette, det vil si at det er de som har bevisbyrden her. Dette følger av rettspraksis og langvarig forvaltningspraksis.

Høyesterett har slått dette fast i en dom inntatt i Norsk Retstidende for 2007, side 1851. Her gis det videre uttrykk for at det i helt spesielle tilfeller kan være forhold som gjør at hovedregelen skal fravikes. Denne saken gjaldt spørsmål om tilbakekall av autorisasjon fra lege som følge av seksuelle overgrep overfor mindreårige begått før legen ble autorisert. Høyesterett la i denne saken vekt på at når det er tale om å legge til grunn eldre forhold av sterkt infamerende karakter, og disse forhold ikke har noen umiddelbar tilknytning til den aktuelle yrkesutøvelsen, må det stilles krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt, ­hvilket vil si klart mer enn 50 % ­sannsynlig, men ikke så strengt som beviskravet i straffesaker.

Nemnda har ikke i saker den har hatt til behandling etter denne høyesterettsdommen, funnet at det har vært et slikt sammenlignbart faktum med det i ­høyesterettsdommen, og har således heller ikke kommet til at det har vært grunnlag for å fravike hovedregelen om alminnelig sannsynlighetsovervekt. Riktignok har dette vært anført i flere saker. Slik anførsel kan henge sammen med at Statens helsetilsyn og nemnda før denne høyesterettsdommen i enkelte saker mente at tilbakekall av en autorisasjon var et så inngripende vedtak at beviskravet måtte skjerpes. Også enkelte dommer fra underinstanser la til dette til grunn, men etter dommen i Høyesterett er det uomtvistet at den klare hovedregelen som må legges til grunn i tilsynssaker, er alminnelig sannsynlighetsovervekt. Når det gjelder saker om advarsel har praksis alltid vært alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Det er her verdt å bemerke at hvis nemnda kun finner en del av sakens faktum bevist, kan det være tilfelle hvor de forhold som ikke blir funnet bevist, får som følge at vedtaket må omgjøres samtidig som tilstrekkelig andre forhold er funnet bevist til at det fortsatt er rettslig grunnlag for en administrativ reaksjon. Et eksempel kan være at tap av autorisasjon endres til advarsel eller til en begrenset autorisasjon. Dette er ikke et utslag av en annen bevisregel en den som er beskrevet innledningsvis, selv om det kan se slik ut. For hvert element i bevisvurderingen benyttes alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det er ikke mer enn 50 % sannsynlig at den påståtte handling som kan lede til tap av ­autorisasjon ble begått, men det er mer enn 50 % sannsynlig at det ble begått en handling som må lede til advarsel. En slik situasjon er der hvor nemnda ikke finner bevist at en undersøkelse som en pasient opplevde som seksuelt krenkende, var et resultat av en seksuell motivasjon hos legen, men den finner at undersøkelsen var gjort på en slik måte at den var egnet til å bli oppfattet ­krenkende, fordi legen ikke i tilstrekkelig grad hadde informert pasienten på forhånd om hvorledes under­søkelsen skulle foretas.

Som det fremgår over, er det tilsynsmyndighetene som har bevisbyrden for det faktum som legges til grunn i tilsynssaker, men for to spesielle ­forhold har tilsynsmyndighetene lagt en endret bevisbyrde til grunn, og nemnda har fulgt dette. Så vidt jeg kjenner til er disse vurderingene ikke satt på spissen i noen sak for retten, når det gjelder nemndas vedtak. Det ene forholdet er der hvor en som ­hevder å ha gjort noe han ikke er pliktig til å journalføre, ikke har journalført det. Her har dette blittt ansett som en indikasjon på at handlingen, vurderingen, faktisk ikke ble gjort. Tilsvarende prinsipp er bl.a. uttrykt i en høyesterettsdom om pasientskade­erstatning, inntatt i Norsk Retstidende for 1989, side 674. Da må helse­personellet på en annen måte sannsynlig­gjøre at det som ikke er ­journalført faktisk ble gjort.

Det andre forhold hvor bevisbyrden for at faktum til en viss grad legges over på helsepersonellet, er der hvor helse­personellet er mistenkt for å være rusmiddel­påvirket, men nekter å etterkomme en oppfordring om å rusmiddel­teste seg. Dette er blitt oppfattet som et indisium på at vedkommende har inntatt rusmidler, så fremt det er andre omstendigheter som også peker i samme ­retning. Helse- og omsorgs­departementet har i hørings­notat om pliktmessig avhold for helsepersonell foreslått å innta en slik omvendt bevisbyrde der hvor ­helsepersonell nekter å avgi slik prøve, og det er grunn til å tro at helse­personellet har inntatt ­rusmidler.

Ny autorisasjon etter tap, ­helse­personelloven § 62

Den siste situasjonen jeg kort skal omhandle er der hvor et helse­personell ønsker å få en autorisasjon, helt eller begrenset, tilbake, eller hvor en lege vil ha tilbake sin forskrivningsrett. I slike tilfelle fremgår det av helsepersonelloven § 62 at det er ­helsepersonellet selv som har bevisbyrden for å godtgjøre at han eller hun er skikket til å utøve yrket.

Skikkethetsvurderingen er skjønns­messig, slik at beviskravet her vil gjelde de enkelte fakta som denne avgjørelsen må basere seg på. Det er ikke sagt om det kreves mer enn ­vanlig sannsynlighetsovervekt for det enkelte faktum, men der hvor en autorisasjon er tapt som følge av ­rusmiddelmisbruk er det klar forvaltningspraksis på at det må ­foreligge dokumentert rusfrihet over en lengre periode. Dokumentert må her forstås som noe langt mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt.