Oppdragstaker eller arbeidstaker?

Leger som inngår avtaler med helprivate oppdragsgivere må være bevisst på hvilken rettslig status kontrakten har. Det avgjørende er ikke hva kontrakten sier, men realitetene i arbeidet.

Ganske mange leger som jobber på sykehus har også oppdrag for andre virksomheter. Privat sektor har ofte tilknyttet seg leger ved å lage av­taler hvor legen er næringsdrivende (oppdragstaker) og ikke ansatt.

Det kan være både fordeler og ­ulemper ved å være oppdragstaker. Fordelen er særlig at vederlaget gjerne er høyere enn man ville fått som ansatt, og frekvensen på arbeidet kan noen ganger tilpasses annet arbeid. Ulempen er særlig at legen ikke har vern mot oppsigelse, og at sosiale ­rettigheter som oftest kan være fra­værende, slik som sykepenger, fødselspenger og pensjonsrettigheter.

Jus og arbeidslivsavdelingen får jevnlig henvendelser om slike saker. Det kan ofte være vanskelig gi klare svar da det må gjøres helt konkrete vurderinger av avtaleforholdet. Det er ikke avgjørende for vurderingen hva partene har kalt avtalen. Partene kan altså ha skrevet avtalen som en avtale om næringsoppdrag, mens en domstol og også skattemyndighetene kan komme til at oppdragstakeren egentlig var arbeidstaker.

Hvor går grensen?

Tradisjonelt har man vurdert grensetilfellene etter en sjekkliste på syv punkter, som har sitt opphav i forar­beider til arbeidsmiljøloven og retts­praksis. Denne sjekklisten er en form for veiviser og brukes til å vurdere realiteten i avtaleforholdet – altså hvorvidt det er et arbeidstakerforhold:

• Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning
• Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet
• Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for ­arbeidets utførelse
• Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet
• Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn
• Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister
• Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver

Dette er ikke en uttømmende liste, men er relevante momenter å vurdere når man skal ta stilling til om det foreligger et arbeidstakerforhold.

Vern mot oppsigelse

Som man ser, kan leger som tar oppdrag som næringsdrivende meget vel bli vurdert som arbeidstaker, og dermed ha rettigheter som ansatt. De sakene vi får inn til vurdering, dreier seg ofte om legen har vern mot opp­sigelse av avtalen. Næringsoppdrag kan avsluttes uten saklig grunn, med mindre dette er regulert i avtalen.

Dersom avtaleforholdet er at arbeids­- takerforhold, kommer arbeidsmiljø­loven til anvendelse, og arbeidsgiver må da følge saksbehandlingsregler og formkravene for oppsigelse, og arbeids­- taker kan ikke sies opp med mindre det foreligger saklig grunn. I slike saker ønsker gjerne legen å bli ansett som arbeidstaker selv om avtalen «i navnet» er en oppdragsavtale.

Rettspraksis

Ofte løser slike saker seg, men noen finner veien til rettssalene. To Høyeste­- rettsdommer det ofte refereres til, er de såkalte «avlaster»-dommene. Dette dreide seg om saker hvor kommunen hadde engasjert avlastere for familier med særlige omsorgsbehov.

Den siste av de de to avlaster-dommene jobbet en kvinnelig omsorgsarbeider som var engasjert som avlaster og støttekontakt for en gutt med særlige omsorgsbehov. Arbeidet ble utført fra kvinnens eget hjem. Kvinnen fikk tildelt tidsbegrensede oppdrag i samsvar med tildelingsvedtak til barnet, ofte om lag to år ad gangen. Det dreide seg om 20 timer per måned, og var timelønnet. Avlaster ønsket imidlertid feriepenger , og fremsatte krav om dette. Kommunen bestred kravet, og saken endte etter hvert i retten. Høyesterett bemerket følgende om avtalen:

«I den fremlagte avtalen om avlastning heter det at «Formålet med oppdraget er å avlaste [klienten] sin familie». Oppdragets omfang er angitt som «2 døgn pr. mnd.». Ut over dette inneholder avtalen ingen bestemmelser om når og hvordan avlastningen skal utføres. Arbeidet er stykkprisbetalt per døgn. Det er opplyst at avlastningen finner sted en helg per måned.»

Og videre:

«Begge avtalene kaller seg «oppdrags­avtaler» og sier uttrykkelig at A ikke er ansatt i kommunen og heller ikke har rett til feriepenger eller sykepenger fra kommunen. Videre er det presisert at hun «ikke [er] inkludert i pensjons- eller forsikringsordninger gjennom Ålesund kommune». Fravær som følge av sykdom eller velferdsgrunner, skal snarest meldes til kommunen slik at alternative støttetiltak kan vurderes. A plikter «å sende inn rapport» to ganger i løpet av avtaletiden. Det er avtalt en gjensidig oppsigelsesfrist på én måned.»

Det er her verdt å merke seg at avtalen eksplisitt gir uttrykk for at avlasteren ikke er ansatt og at det er en måned gjensidig oppsigelse.

Ikke betydning hva partene kaller avtalen

Når det gjelder selve vurderingen ­innleder Høyesterett:

«Ettersom og arbeidsmiljøloven er preseptorisk, kan det ikke tillegges vekt at kontraktene selv omtaler seg som oppdragsavtaler, jf. avlasterdommen avsnitt 37, og uttrykkelig gjør opp­merksom på at A ikke er ansatt i ­kommunen. Den rettslige klassifiser­ingen av de to avtalene styres følgelig av lovgivningen og bakgrunnsretten, og ikke av partenes klassifisering av den inngåtte avtalen.» En eventuell tradisjon for at avlastere og støttekontakter har vært behandlet som oppdragstakere uten rett til feriepenger, kan etter dette ikke ha betydning for klassifiseringen.»

Her slår Høyesterett fast at hva part­ene selv kaller avtalen ikke har betydning og at praksis på området heller ikke skal tillegges vekt.

Skjønnsmessig helhetsvurdering

Høyesterett drar også inn det første avlasterdommen, som oppsummerte rettstilstanden slik:

«Der det er tvil skal det altså skje en skjønnsmessig helhetsvurdering med utgangspunkt i de opplistede momentene. Det er lovgivers intensjon at de som har behov for vernet i arbeidsmiljøloven, ferieloven mv., blir vernet. Arbeid­stakerbegrepet skal derfor gis en vid tolkning,…»

Når det gjelder vektingen av de syv punktene trekker Høyesterett særlig frem styringsretten:

«I lovforarbeidene er det, slik jeg allerede har gjort rede for, i opptakten til sjupunktslisten pekt på at et frem­tred­ende trekk ved en arbeidsavtale er arbeidstakerens avhengige stilling i forhold til arbeidsgiveren og sistnevntes styringsrett i arbeidsforholdet. Blant de mange momentene som inngår i helhetsvurderingen, vil spørsmålet om arbeidsgiverens ledelse og kontroll ­derfor stå særlig sentralt.» Dette momentet utdypes videre: «Etter min oppfatning må det under enhver omstendighet være tilstrekkelig for å konstatere et underordningsforhold at arbeidsgiveren har rettslig ­adgang til å utøve ledelse og kontroll. Dette følger direkte av sjupunktslisten hvor momentet er formulert som et spørsmål om arbeidstakeren «har plikt til» å underordne seg ledelse og kontroll. Spørsmålet er altså ikke om det rent faktisk utøves arbeidsledelse. Et underordningsforhold kan heller ikke utelukkes av at det i den konkrete situasjonen ikke er noe ledelsesbehov. Dersom det skulle kreves faktisk ledelse eller et ­ledelsesbehov, ville man åpne for at identiske stillingskategorier måtte ­bedømmes forskjellig; alt etter tjenesteyterens erfarenhet og behov for ledelse. Det ville i tilfellet gjøre arbeidstaker­begrepet lite robust. En slik løsning har ikke gode grunner for seg.»

Kan arbeidet overlates til andre?

Et av de andre tolkningsmomentene er om avlasteren måtte stille sin egen arbeidskraft til disposisjon eller om hun kunne brukt en annen person, og Høyesterett bemerker:

«Stillingen som avlaster er ut fra sin karakter utvilsomt av personlig art. A har følgelig plikt til å stille sin egen arbeidskraft til disposisjon for å gjennomføre avtalen. Hun kan altså ikke overlate til andre å utføre arbeidet. Som fremholdt i avlasterdommen avsnitt 43, trekker momentet knyttet til personlig arbeidskraft i retning av å anse A som arbeidstaker. Jeg er imidlertid enig med Ålesund kommune i at oppdragets personlige karakter ikke er tilstrekkelig til å utelukke at man har med en oppdragsavtale å gjøre. Også slike avtaler kan være strengt personlige. Men dersom A kunne ha latt medhjelpere utføre arbeidet hun har gjort avtale om, ville en bedømmelse av avtalen som et arbeidstakerforhold vært utelukket. Etter- som dette ikke er situasjonen, må betydningen av de øvrige relevante momentene i sjupunktslisten også vurderes.»

Her kan man altså trekke en parallell til leger som jobber som oppdragstakere. Dersom legen plikter å stille egen ­arbeidskraft til disposisjon, kan dette være et moment som trekker mot et ansettelsesforhold.

Hvem bestemmer når oppdraget utføres?

Når det gjelder styring og kontroll, er det også relevant å se på om oppdragstaker selv kan bestemme når arbeidet skal utføres:

«Spørsmålet om plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll står som allerede nevnt, sentralt. Om As plikter i så henseende uttaler lagmannsretten: A kan tilsynelatende i ganske stor utstrekning bestemme når og hvordan arbeidet skal utføres. Realiteten er likevel at A er innforstått med, og tar avgjørende hensyn til, familiens og ­guttens klare behov for struktur og ­forutberegnelighet. Å følge de samme rutinene fra dag til dag og fra helg til helg blir derfor viktig.» «Det følger som nevnt, av avlasterdommen avsnitt 49 at løpende instruksjoner fra tjenestemottakeren om gjennomføringen av arbeidsoppgavene vil oppfylle kravene til ledelse og kontroll.» «Det vil uansett være tilstrekkelig om A har rettslig plikt til å underordne seg kommunens ledelse av arbeidet.»

Og for igjen trekke en parallell til hvordan leger jobber, er det som regel slik at oppdragsgiver styrer oppdragene i stor grad. Arbeidet tilpasses virksomhetens behov.

Risikoen for resultatet

Hvem som har risikoen for resultatet er et annet sentralt moment. Om dette uttales det:

«I avlasterdommen kom Høyesterett til at det er kommunen som bærer ­risikoen for avlastningstjenesten, siden kommunen etter loven plikter å sørge for at ytelsen blir levert. Jeg kan ikke se at bedømmelsen kommer i noen annen stilling om man knytter spørsmålet til den risiko som brukerstyringen skaper for terminering av avlastningsopp­draget; for eksempel på grunn av dårlig personkjemi.»

Dette kan være et relevant moment å se særskilt på for leger. Leger har et lovbestemt krav på å levere forsvarlige helsetjenester, jf. helsepersonelloven § 4, men det vil i slike virksomheter som oftest være virksomheten som står ansvarlig overfor pasienten. Jeg har også sett at det i avtalene ofte er skrevet at legen står ansvarlig for eventuell feilbehandling o.l. Det trenger ikke være avgjørende for vurderingen av avtaleforholdet (arbeidstaker vs oppdragstaker), men leger som vurderer slike oppdrag bør være bevisste på hva de signere på.

Viktig å være bevisst

Høyesterett gjør avslutningsvis en helhetsvurdering, og kom til at avlast­eren var ansatt. Dommen var avsagt under dissens, da en av dommerne mente kort sagt at det ikke forelå tilstrekkelig grad av styring fra kommun­ens side, og mente at avtalen stod seg som et oppdrag. Dersom virksomheten tar feil, kan dette få store konsekvenser. En sak som ble omtalt i media er den såkalte «Stendi»-saken. Her falt dom i Borgarting lagmannsrett i sommer. Saken dreide seg om 22 omsorgsarbeidere som var engasjert av Stendi (tidligere Aleris), som jobbet med pasienter/brukere knyttet til rus, psykiatri og nedsatt funksjonsevne. Disse som i henhold til avtalen var oppdragstakerne krevde å bli ansett som arbeidstakere. Borgarting kom til at omsorgsar­beiderne var arbeidstakere, noe som medførte at Stendi ble sømt til å betale store erstatninger til omsorgsarbeiderne på om lag 24 millioner kroner. I tillegg kom svært store saksomkostninger. Det er viktig at legene er bevisst på hvilken rettslig status de har når de inngår avtaler med helprivate oppdragsgivere. De fleste er nok klar over hva slags type avtale de signerer, men som vist ovenfor trenger ikke det ­nødvendigvis være avgjørende. Noen ganger kan det være slik at legen er å anse som arbeidstaker selv om avtale sier at hen er oppdragstaker.