Ansvar for ytringer på sosiale medier

I Overlegen 3/2021 var det inntatt en artikkel skrevet av styremedlem Solveig Nergård om «Fremtidens lege-pasient relasjon» med undertittel «Snikfilmingens tidsalder eller i tråd med pasientens helsetjeneste?».

I forlengelse av den artikkelen vil denne artikkelen gå litt nærmere inn på hvilket ansvar den enkelte har for ytringer på sosiale medier. Dette konkret i forlengelse av problemstilling om pårørende som snikfilmer/tar skjulte ­opptak under for eksempel konsultasjon med legen, og deretter publiserer opptaket på sosiale medier. Artikkelen tar også sikte på å gi en noe mer ­generell omtale av det ansvaret hver enkelt har for det man publiserer på sosiale medier.

Før jeg kommer inn på hvilket ­ansvar den enkelte har, vurderes det som hensiktsmessig å trekke opp noen rettslige rammer for skjulte ­opptak.

Er det straffbart å ta opp samtaler som lydopptak eller film uten at den som blir tatt opp, vet det?

Et spørsmål som aktualiseres ved ­hemmelige lydopptak, er om det er ulovlig å ta opp samtaler uten at de som blir tatt opp, vet det.

Dersom den som tar opp samtalen ikke selv deltar i samtalen, er det straffbart å gjøre opptak. Det følger av straffeloven § 205 første ledd bokstav a. ­Straffen er i så fall bot eller fengsel inntil 2 år. Motsatt er det ikke forbudt å gjøre hemmelige opptak av samtaler man selv deltar i. Med dette som utgangspunkt, er det for eksempel straffbart om en pårørende tar opptak av samtale mellom lege og pasient, når den pårørende selv ikke deltar i sam­talen. Det vil også være straffbart om en pasient gjør opptak av samtale ­mellom for eksempel leger og syke­pleiere, så lenge pasienten ikke deltar i samtalen.

At det ikke er forbudt å ta lydopptak i det skjulte av samtaler en selv deltar i, betyr imidlertid ikke at det er anbefalt å gjøre hemmelige opptak. Det er flere betenkeligheter hvis hemmelige opptak brer om seg i helsevesenet, og noen av disse pekte artikkelforfatteren i artikkelen inntatt i Overlegen 3/2021 på. Jeg gjentar ikke dem, men vil i tillegg peke på at dersom det blir «påregnelig» at samtaler mellom leger (og for så vidt også øvrig helsepersonell) og pasienter eller pårørende blir tatt opp i det skjulte, vil det kunne påvirke hvor fritt den enkelte lege er villig til å uttale seg. Det kan få negative konsekvenser for kommunikasjonen mellom legen og pasienten/pårørende og det tror jeg alle parter taper på. Skjulte lydopptak er egnet til å skape frykt eller uro i en situasjon hvor dialogen bør være basert på tillit, trygghet og åpenhet. Opptak vil på den måten ­potensielt stå i veien for den grunn­leggende tilliten som et lege-pasientforhold er tuftet på, og det kan i ytterste konsekvens også få betydning for forsvarligheten.

Et råd til leger som opplever at ­pasienter tar opp konsultasjoner, er å ta det opp med pasienten. Legen kan si at det ikke er ulovlig å gjennomføre slike opptak, men at det oppleves ubehagelig og at man ønsker at pasienten spør på forhånd dersom vedkommende i fremtiden ønsker å gjøre opptak. Det er også en mulighet å forhøre seg litt om formålet med opptaket – mange pasienter ønsker opptak for egen ­hukommelses skyld, mens andre ­kanskje gjør et opptak med tanke om å bruke dette mot legen senere. Forhåpentligvis kan en dialog rundt problemstillingen virke oppklarende på situasjonen. På sykehus bør slike vurderinger og arbeid med rutiner/retningslinjer ­gjøres på virksom­hetsnivå.

Selv om det ikke er forbudt å ta ­hemmelige opptak av samtaler man selv deltar i, betyr ikke det at man fritt kan gjenbruke eller distribuere hele eller deler av opptaket videre. Den som har tatt opptaket plikter å forholde seg til blant annet GDPR og personopplysningsloven. Det er dermed ikke «fritt frem» for å publisere slike opptak på for eksempel sosiale medier mv. Jeg kommer nærmere inn på noen av disse begrensningene nedenfor.

Personopplysningsloven, behandlingsgrunnlag og eventuell publisering i sosiale medier

Med behandlingsgrunnlag menes rettslig grunnlag – hjemmel- for ­behandling av personopplysninger. Et helt avgjørende spørsmål før man publiserer på for eksempel sosiale medier, er å ta stilling til om det foreligger et behandlingsgrunnlag.

Lydopptak som gjøres av en privatperson omfattes av personopplysningsloven. Dette fordi lydopptak av samtaler innebærer registering og lagring av personopplysninger. Datatilsynet har gitt en veiledning i dette regelverket, se på Datatilsynets nettsider.

Jeg tar ikke sikte på å gå grundig inn i alle rettslige sider av dette, men vil understreke at den/de det gjøres opptak av, vil kunne ha flere rettigheter etter personopplysningsloven. Blant annet rett til å bli informert om opptaket, rett til innsyn, rett til å motsette seg opp­taket og krav til sletting. I tillegg kreves det et behandlingsgrunnlag for at ­behandling av personopplysninger skal være lovlig. Hvilke grunnlag som åpner for behandling av personopp­lysninger, følger av personvernfor­ordningen (GDPR) artikkel 6. Person­vernfor­ordningen gjelder som norsk lov, det følger av personopplysnings­loven § 1.

Av GDPR artikkel 6 nr. 1 følger at behandling av personopplysninger bare er lovlig dersom minst ett av ­følgende vilkår er oppfylt:

a) den registrerte har samtykket til behandling av sine personopplysninger for ett eller flere ­spesifikke formål,

b) behandlingen er nødvendig for å ­ opp­fylle en avtale som den registrerte er part i, eller for å gjennomføre tiltak på den registrertes anmodning før en avtaleinngåelse,

c) behandlingen er nødvendig for å oppfylle en rettslig forpliktelse som påhviler den behandlingsansvarlige,

d) behandlingen er nødvendig for å verne den registrertes eller en annen fysisk persons vitale interesser,

e) behandlingen er nødvendig for å utføre en oppgave i allmennhetens interesse eller utøve offentlig ­myndighet som den behandlings­ansvarlige er pålagt,

f) behandlingen er nødvendig for formål knyttet til de berettigede interessene som forfølges av den behandlingsansvarlige eller en ­tredjepart, med mindre den regist­rertes interesser eller grunnleggende rettigheter og friheter går foran og krever vern av personopplysninger, særlig dersom den registrerte er et barn.

Nr. 1 bokstav f) får ikke anvendelse på behandling som utføres av offentlige myndigheter som ledd i utførelsen av deres oppgaver»

Personopplysningsloven § 2a annet ledd gjør et unntak for personlige og familiemessige aktiviteter, og bestemmelsen lyder:

«Loven og personvernforordningen gjelder ikke

a) ved behandling av personopplys­ninger som utføres av en fysisk ­person som ledd i rent personlige eller familiemessige aktiviteter

b) for saker som behandles eller avgjøres i medhold av rettspleie­lovene (domstol­- loven, straffe­prosessloven, tvisteloven og tvangsfullbyrdelsesloven mv.).

I enkelte saker – for eksempel ved konflikter på arbeidsplassen – kan det etter omstendighetene argumenteres med at det er behov for å ta opptak av samtaler med arbeidsgiver av hensyn til å få dokumentert kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.

Etter en konkret vurdering av det enkelte lydbåndopptak, kan det derfor tenkes at vurderingen er at opptak utført av arbeidstaker faller utenfor regelverket fordi det vurderes som «personlige og familiemessige ­aktiviteter» i personopplysingsloven § 2a sin forstand. I så fall er det ikke krav om samtykke eller informasjon. Datatilsynet har flere eksempler på sin nettside.

Tilsvarende kan etter omstendig­hetene tenkes å gjelde opptak gjort av pasienter eller pårørende i konsultasjon med for eksempel lege – forutsatt at vedkommende pasient eller pårør­ende selv er tilstede i samtalen. Dette må altså vurderes konkret.

Kan pasienter eller pårørende legge ut hele eller deler av opptaket på sosiale medier?

Dersom den som har gjort opptaket ønsker å publisere det, vil forholdet ikke lenger være rent personlig eller privat. Det må da foretas en vurdering av hvorvidt personvernreglene setter skranker for bruken, herunder en vurdering av hensynet til personvern mot hensynet til ytringsfrihet. Som regel vil det ikke være tillatt å publisere uten samtykke fra de involverte.

Med ovennevnte som utgangspunkt, er det ikke usannsynlig at det vil oppstå situasjoner hvor det ikke er forbudt å gjøre hemmelige opptak, men hvor det vil være forbudt å publisere opp­taket på sosiale medier eller andre steder uten samtykke fra alle det er gjort opptak av.

For mer informasjon om opptak og deling av opptak viser jeg til datatil­synets nettsider: https://tinyurl.com/ehkk5k64

Ytringsfriheten sett opp mot retten til privatliv og vern mot rettsstridig ærekrenkelse

Ytringsfrihet er en grunnleggende menneskerettighet, og ytringsfriheten er regulert i så vel Grunnloven § 100 som i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 10. I Overlegen 3/2021 er det inntatt en artikkel med tittelen «Tillitsvalgtes ytringsfrihet», hvor det i artikkelen også sies noe generelt om ytringsfri­heten. Jeg anbefaler alle med interesse for temaet om å lese artikkelen.

Ytringsfrihet nyter stort vern, som seg hør og bør i et demokratisk og fritt samfunn. Men ytringsfriheten er likevel ikke uten grenser, og de grensene jeg særlig vil peke på, er retten til privatliv og beskyttelse mot rettsstridig ærekrenkelse.

Retten til privatliv følger av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. I tillegg har lovgiver gitt erstatningsrettslig vern for krenking av privatlivets fred og for rettstridige ærekrenkelser. Dette følger av skadeserstatningsloven § 3-6 (erstatning for krenking av privatlivets fred) og § 3-6 a (erstatning for ærekrenkelse). Det er særlig disse to ­bestemmelsene i skadeserstatnings­loven jeg vil omtale litt nærmere i det følgende.

Vern mot krenkelse av privatlivets fred

Alle borgerne har et generelt vern mot å få eksponert sitt liv og sine forhold offentlig – det såkalte privatlivets fred. Dette er slått fast av Høyesterett i flere dommer, blant annet i en dom fra 2009 hvor Høyesterett slo fast at borgerens rett til privatliv bare viker for ytringsfriheten dersom omtalte blant annet er offentlig kjent. Som eksempler på personer som er offentlig kjent, nevnes politikere, kjendiser eller andre som har oppsøkt medias søkelys. De som ikke faller inn under disse kategoriene, må normalt ikke akseptere begrensninger i privatlivets fred. Dette gjelder også leger og annet helsepersonell. Det betyr at leger normalt ikke må akseptere at personsensitive forhold omtales offentlig, det være seg på sosiale ­medier eller andre steder. Ytringsfri­heten og retten til å verne privatlivet vil i noen tilfeller stå i motstrid mot hverandre, og på visse vilkår er det ytringsfriheten som må vike. Det følger av skadeserstatningsloven § 3-6 at den som uaktsomt har krenket privatlivets fred, skal yte erstatning for den lidte skade og slik erstatning for tap i fremtidig erverv som retten under hensyn til den utviste skyld og forholdene ellers finner rimelig. Den som uaktsomhet har krenket privatlivets fred kan også pålegges å betale oppreisning for skade av ikke-økonomisk art som retten finner rimelig.

Hvorvidt ytringsfriheten må vike for privatlivets fred, beror på konkret tolkning i det enkelte tilfellet. Når det gjelder pasienters eller pårørendes omtale av leger på sosiale medier, må omtalen ta hensyn til retten til privat­livets fred. I vurderingen av om omtalen er lovlig er det sentralt å ta stilling til om det foreligger en rimelig balanse mellom retten til privatliv og (i dette tilfellet) ytringsfriheten.

Et aktuelt eksempel på interesseavveining mellom hensynet til privat­livets fred og ytringsfriheten, er Legelisten.no. Legelisten.no er et nettsted der enkeltpersoner anonymt kan legge igjen vurderinger av leger. Person­vernlovgivningen krever at det må foretas en avveining mellom legenes privatliv på den ene siden, og forbruker- hensyn på den andre. Legeforeningen mener at legenes personvern må veie tyngst i denne vurderingen, og at nettstedet derfor ikke er lovlig. Legeforen- ingen tok på den bakgrunn ut søksmål mot staten ved Personvernnemnda. Tingrett og lagmannsrett har sagt seg uenig med Legeforeningens forståelse, og anken fra Legeforeningen har ­sluppet gjennom nåløyet og skal opp til behandling i Høyesterett 23. og 24. november 2021.

Spørsmål om behandlingsgrunnlag etter GDPR har ikke vært vurdert av norske domstoler før denne saken kom opp for tingretten og lagmannsretten, og det blir veldig spennende å se hvordan Høyesterett vurderer saken.

Kort oppsummert vil jeg si at rettstilstanden per nå ikke er klokkeklar på hva som er tillatt og hva som ikke er tillatt av publiseringer.

Vern mot rettsstridig ærekrenkelse

Skadeserstatningsloven § 3-6 a har følgende ordlyd:

«Den som uaktsomt har satt frem en ytring som er egnet til å krenke en annens ærefølelse eller omdømme, skal yte erstatning for den lidte skade og slik erstatning for tap i fremtidig erverv som retten ut fra den utviste skyld og forhold- ene ellers finner rimelig. Han kan også pålegges å betale slik erstatning (oppreisning) for skade av ikke-økonomisk art som retten finner rimelig. Dersom den krenkede døde mindre enn 15 år før krenkelsen etter første ledd fant sted, kan krav om oppreisning settes frem av hans nærmeste.

En ærekrenkende ytring medfører ikke ansvar etter første ledd dersom den anses berettiget etter en avveining av de hensyn som begrunner ytringsfrihet. Ved denne vurderingen skal det særlig legges vekt på om ytringen hviler på et fyldestgjørende faktisk grunnlag, på ytringens grad av krenkelse, og om hensynet til den krenkede er tilfredsstillende ivaretatt ved for eksempel adgang til imøtegåelse, om allmenne interesser eller andre gode grunner tilsa at den ble satt frem, og om ytreren har vært i aktsom god tro med hensyn til de momenter som kan gjøre ytringen berettiget.»

Det loven her gir anvisning på, er en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle for å avgjøre om en ærekrenkende ytring medfører erstatningsansvar.

Det vil føre for langt å gå inn i alle juridiske spørsmål knyttet til retts­stridig ærekrenkelse, det er i og for seg verd en egen artikkel.

For spørsmålet om pasienter og pårørendes omtale av for eksempel leger, nøyer jeg meg i denne omgang med å peke på at det som nevnt – gitt visse forutsetninger – kan utløse erstatningsansvar.

Enhver – også pasienter og pårørende – har et selvstendig ansvar for å ikke publisere noe som er rettsstridig ærekrenkende. Innlegg på sosiale medier kan utløse erstatningsansvar.

Jeg nevner også at vurderingen av en privatpersons ansvar for egne ytringer på for eksempel sosiale medier, blir noe annerledes enn for et mediehus. Både mediehus og andre privatpersoner har som utgangspunkt vid ytringsfrihet. De hensyn som spiller inn for ytringsfriheten er likevel noe ulike. Media har en særegen stilling i vel­fungerende demokratier som en såkalt «public watchdog» overfor de andre statsmakter og samfunnet for øvrig. Privatpersoner har ikke nødvendigvis den samme rollen.

På den annen side stilles det strengere krav til redaktørstyrte medier når det gjelder presseetikk, også i lys av spredningspotensialet av deres ytringer. ­Dette er blant annet uttrykt i en dom i Borgarting lagmannsrett i juni i år (LB-2020-150769). Den konkrete saken handlet om en voksen kvinne som sto frem i Dagbladet med anklager om at hun var blitt seksuelt misbrukt som barn av en mann. Anklagene ble formidlet som ledd i en artikkel som satte søkelys på seksuelle overgrep mot barn. Mannen var anonymisert i ­artikkelen, men kvinnen sto frem ­under fullt navn.

Mannen gikk til sak mot avisen, journalist og redaktør med krav om oppreising for ikke-økonomisk tap etter skadeserstatningsloven § 3-6 a, jf. EMK artikkel 8 (retten til privatliv) og artikkel 10 (ytringsfrihet) for visse utsagn som avisen viderefor­midlet. Mannen gikk også til sak mot avisens kilde – kvinnen som sto frem – med grunnlag i de samme utsagnene så langt de var hennes, samt for meldingsteksten i forbindelse med at oppslagene ble delt på Facebook. Ingen av kravene førte frem, og anken over tingrettens dom ble forkastet. Lagmannsretten kom enstemmig til at selv om det forelå en ærekrenkelse etter skadeserstatningsloven § 3-6 a første ledd, var verken avisens eller kildens ytringer rettstridige. Dette basert på en konkret vurdering.

Det som likevel er interessant fra saken i lagmannsretten sett opp mot tema for artikkelen her, er lagmannsrettens utsagn om at utsagn som kommer fra åpen kilde til en journalist skiller seg på et vesentlig punkt sammenlignet med privatpersoner som fremmer egne utsagn i for eksempel sosiale medier; Hvis kilder som står frem risikerer å bli forfulgt for sine ytringer i senere søksmål, kan dette få en avkjølende effekt på deres vilje til å stå frem åpent, og dermed hemme pressens arbeid.

De samme forhold får derimot ikke betydning for kildens uttalelser i ikke- redaktørstyrte medier, for eksempel på Facebook eller andre sosiale medier. De forhold som begrunner ansvars­frihet for redaktørstyrte medier ved videreformidling av utsagn vil ikke nødvendigvis tilsi ansvarsfrihet ved deling av egne utsagn på ikke-redaktør­- styrte medier som Facebook mv.

Oppsummert er kortversjonen av denne artikkelen at selv om det under visse forutsetninger ikke er forbudt med skjulte opptak, kan det være i strid med GDPR eller retten til privatliv og vern mot rettsstridig ærekrenk­else, å videreformidle opptaket, det være seg på sosiale medier eller andre steder.